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Start →I.. 계약이란 무엇인가 A. 개념 일반 계약은, 약속(Promise) 또는 약속의 집합으로서, 그 위반에 대해 법(law)이 구제방법을 부여하거나 그 이행을 법이 어떤 면에서 의무로서 인정하는 것을 말한다. B. 보통법과 물품의 판매에 관한 통일상법전 제2관 일반적으로, 보통법이 계약을 규율한다. 그러나, 물품의 판매에 관한 계약에 대해서는 특별한 원칙이 개발되어왔으며, 이러한 원칙은 통일상법전 제2관(UCC Article 2)에 포함되어 있다. 제2관은 계약에 대한 보통법을 많이 채택하였으나, 보통법과 제2관이 상충하는 경우에는 제2관이 물품판매를 위한 계약에 대해서는 보통법에 우선한다. 1. 물품의 정의 제2관은 상품(Goods)을 “해당 계약에 의해 매각될 상품으로 특정된 때 이동가능한 모든 것”이라고 정의한다. 따라서, 제2관은 차, 말, 햄버거와 같은 거의 모든 유형물의 판매에 대해 적용되나, 부동산, 헬스클럽 회원권과 같은 용역 또는 특허와 같은 무형물이나 건설계약에 대해서는 적용되지 않는다. 2.. 상인과 비상인 제2관에 있는 원칙의 다수는 매도인이나 매수인이 상인인가 여부에 달려있다. 제2관은 일반적으로 상인을 판매되는 동일종류의 상품을 정규적으로 거래하거나, 달리 자신의 전문적 직업에 의해 자신을 해당 업무나 관련된 상품에 대해 특별한 지식이나 기술을 가진 것으로 표방하는 자로 정의한다. 사기방지법의 원칙, 확인 메모, 일정기간 철회하지 않는 확고한 청약, 수정등의 일반적인 상행위 업무를 다루는 제2관의 규정을 위해서는, 상행위와 관련된 거의 모든 자는 상인으로 간주될 수 있다. 그러나, 일부 제2관의 규정은 더 협소하고, 제품에 대한 묵시적 일반적 보증( Implied warranty of Merchantability)의 경우와 같이 대상 거래행위에 관련된 동일 종류의 상품에 관련하여서는 해당자가 상인이어야 할 것을 요한다. C. 계약의 유형 1. 성립(Formation) 계약은 명시적, 묵시적, 또는 준계약으로 자주 표시된다. 이중 명시적, 묵시적 계약만이 실제 계약이며, 이들은 그 형성되는 방법에서만 차이가 있다. 준계약이란 실제로 계약이 아니며, 계약이 존재하지 않는 경우, 계약이 존재하나 이행강제될 수 없는 경우, 또는 계약이 위반된 경우에 발생하는 부당이득의 반환을 위해 설정된 가상의 계약계념에 불과하다. 가. 명시적 계약 명시적 계약은 구두 또는 서면에 의한 언어에 의해 성립된다(Formed). 나. 묵시적 사실상 계약(Implied in fact contract) 묵시적 계약은 구두 또는 서면에 의한 언어이외의 합의의 명확화, 즉 행동(Conduct)에 의해 성립된다. 다. 준계약 또는 묵시적 법률상 계약(Implied in law contract) 준계약이란 그 자체로 계약이 절대 아니다. 이는 법원이 부당한 이득을 피하기 위해 원고가 피고가 받은 이익의 양만큼 회복하도록 부당이득반환절차(Restitution. 회복)에 의한 소송을 제기할 수 있도록 허용하기 위해 해석에 의해 인정한 것이다. 라. 계약상 책임의 이론의 정리 명시적 계약이란 언어에 의해 의사표시가 이루어진 약속들을 말하며, A가 B의 차를 도색하기로 하고, 그 댓가로 B가 A에게 $100을 변제하기로 하는 것을 말한다. 묵시적 계약이란 당사자의 행위가 당사자들이 구속되기를 합의(동의)한다는 점을 표시하는 것을 말하며, A가 B의 주유소에서 자신의 차에 기름을 채우는 경우에, 기름을 매수하고 매도하기로 하는 계약이 존재한다. A가 B가 착오로 A와 B 사이에 B가 A의 집을 도색하면 댓가를 지급받을 것으로 생각하고 있다는 것을 알면서, B가 A의 집을 도색하는 것을 보는 것도, 계약을 성립시킨다. 준계약이란 계약 자체가 아니며, 일방 당사자가 타방 당사자의 비용으로 부당하가 이익을 얻는 것을 말한다. 그 결과 부당하게 이익을 얻은 당사자는 반드시 해당 부당이득에 상응하는 것을 타방 당사자에게 부당이득의 반환(Restitution)으로 지급해야 한다는 것을 말한다. A가 B와 B의 건물을 건축해주기로 계약을 하는 경우, A가 나중에 병에 걸려 해당 업무의 1/3을 완수하고 더 이상 계속할 수 없는 때에는, A는 계약에 기해 소송을 제기할 수 없으나, B에게 부여된 이익인 1/3의 건축부분에 대한 이익을 회복할 수 있다. 2. 승낙 가. 쌍무계약(쌍방당사자에 의한 계약). 상호간의 약속의 교환 전통적인 쌍무계약은, 약속에 대한 약속, 즉 상호간의 약속의 교환으로 이루어지는 것을 말하며, 이 경우 각 당사자는 모두 약속을 한 자(요약자)이고 약속을 받은 자(피약자, 낙약자)에 해당한다. 나. 편무계약(일방당사자에 의한 계약). 이행에 의한 승낙. 전통적인 편무계약은, 청약자가 약속이 아닌 이행을 구하는 계약을 말한다. 이러한 개념에서의 편무계약은 한국의 경우 낙성계약이라고 하는 것과 동일하다. 이러한 경우, 청약자 겸 약속을 하는 자(요약자)는 약속을 받은 자(낙약자)가 요청받은 행위를 완성하면 지급을 할 것을 약속한다. 해당 행위가 완성되면, 계약이 성립된다. 이러한 게약에서는, 하나의 약속을 한 자(요약자)와 하나의 약속을 받은 자(낙약자)만이 존재한다. 즉, 하나의 언어에 의한 약속과 이에 대해 하나의 행동에 의한 이행(약속이 이행된 결과)만이 존재하며, 이러한 점에서 2개의 약속이 존재하는 쌍무계약과 다르다. 다. 최근의 견해. 모든 계약은 쌍무적임. 제2관(Article 2)과 제2차 보통법편람(Restatement. 보통법에 대한 논문총람)에 의하면, 전통적인 편무계약(낙성계약)은 완전한 이행에 의해서만 성립될 수 있는 계약으로서, 다음 2가지 상황에서만 발생될 수 있다. a. 명시적 편무계약으로서, 청약자가 승낙자에게 명확하게 이행의 완성이 유일한 승낙의 방법이라고 표시한 경우 b. 묵시적 편무계약으로서, 현상광고(Reward offer)와 같이 청약자가 불특정 승낙자인 대중에 대한 청약이 있는 경우. 3. 유효성 가. 무효인 계약 무효인 계약이란, 범죄를 범할 것을 약속한 것처럼 처음부터 아무런 법적 효과가 완전히 없는 것을 말한다. 이는 양 당사자 모두에 의해 강제될 수 없다. 나. 취소할 수 있는 계약 취소할 수 있는 계약이란, 당사자 일방 또는 쌍방 모두가 무효로 하기를 선택할 수 있는 것을 말한다. 이에는 미성년 또는 정신적 질병과 같이 해당 행위를 무효화(취소)할 수 있는 것으로 만드는 방어방법을 제기하는 것이 해당된다. 다. 집행불가한(강제할 수 없는) 계약 강제할 수 없는 계약이란 달리 유효하지만, 소멸시효에 관한 원칙이나 사기방지법의 원칙과 같이 계약의 성립과 무관한(extraneous. 계약의 성립외적인) 방어방법으로 인해 강제가 되어서는 안되는 것을 말한다. 무효와 취소할 수 있는 계약의 구별은 매우 중요하다. 구별의 핵심은 무효인 계약은 강제될 수 없으나, 취소할 수 있는 계약은 피해를 당한 당사자가 강제하기를 선택할 수 있다는 점이다. D. 계약의 성립(Creation) 일방 당사자가 계약의 이행을 구하거나 계약위반에 대한 손해배상을 구하고자 소를 제기한 경우, 법원은 반드시 실제로 계약이 존재했는지 여부를 판단해야 한다.. 이러한 판단을 함에 있어, 법원은 다음과 같은 3가지 질문을 하게 된다. a. 상호간의 합의(동의)가 존재했는지 여부 b. 댓가 또는 댓가의 대체물이 존재했는지 여부 c. 해당 계약의 성립에 대한 방어방법이 존재하는지 여부 계약의 성립은 매우 중요하며, 반드시 강제 가능한 계약의 존재여부를 확인해야 한다. 위와 같은 3가지 요소가 반드시 현재하여야 한다. 사실관계가 청약이나 승낙과 같은 특정 요소를 강조하면서 계약이 존재하는 것과 같은 외관을 가지는 경우에도, 댓가와 같은 추가적인 다른 요소가 결여된 경우가 존재한다. 위 3가지 요소 모두가 충족되었는지 여부를 반드시 확인해야 한다. E. 강제가능한 계약의 존재여부에 대한 정리 강제가능한 계약이 존재하는지 여부에 대해서는 아래와 같이 정리할 수 있다. 계약의 요소에는 상호간의 합의, 댓가, 방어방법이 없을 것의 3가지 요소가 존재하며, 상호간의 합의란 청약과 승낙이 존재하며, 청약이란 약속, 서면에 의한 확약, 의무부담에 의한 약속이 분명하고 확실한 용어로 피청약자에게 전달되어야 한다. 승낙이란 해당 청약의 최소, 거부, 법률의 효과에 의한 종료이전에 해당 청약의 내용대로 수락하는 것을 말한다. 댓가란, 법적 가치가 있는 어떤 것을 협상에 의해 교환된 것이나, 댓가에 대한 대체물로서 약속에 의한 금반언, 손해를 부담한 신뢰 또는 통일상법전에 의한 선의에 의한 수정을 포함한다. 방어방법이 없을 것이란, 일방적 또는 쌍방적 착오, 계약을 무효나 취소로 만드는 능력(자격)의 결여, 계약을 무효로 하는 불법성, 또는 사기방지법의 원칙 등에 의한 계약의 성립에 관한 방어방법이 없을 것을 요한다. II. 상호간의 동의. 청약과 승낙 A. 일반 약정(Agreement)이 계약으로서 강제되기 위해서는, 반드시 상호간의 합의(동의)가 있어야 한다. 달리 말하면, 일방 당사자는 반드시 타방당사자의 청약(제안)을 승낙(수락. 받아들여야)해야 한다. 상호간의 합의가 현재하는지 여부는 객관적 기준에 의해 판단되며, 이 경우 구두 또는 서면에 의한 언어에 의해 명시적으로, 혹은 행동에 의해 묵시적으로 계약을 체결할 현재 의사가 명확히 되었는지 여부가 중요하다. B. 청약 청약은 해당 피청약자(낙약자)에게 수락할 권한(승낙권한)을 부여하며, 청약자에 대해서는 이에 상응하는 책임을 부여한다. 어떠한 의사표시(의사전달)가 청약이 되려면, 해당 의사표시는 반드시 해당 피청약자에게 해당 청약자가 청약된 조건(제시조건. 제시 내용)에 기하여 계약을 체결할 의사가 있다는 점에 대한 합리적 기대를 형성해야 한다. 어떤 의사표시가 이러한 합리적인 기대를 형성하는지 여부를 판단함에 있어, 다음과 같은 3가지 점을 고려해야 한다. a. 계약을 체결하고자 하는 약속(Promise), 공식적인 서면에 의한 확약(Undertaking), 의무부담에 의한 약속(Commitment)의 표현이 있는지 여부 b. 본질적인 내용(용어)에 확실성과 명확성이 존재하는지 여부 c. 이상과 같은 내용에 대해 피청약자(낙약자)에게 의사표시(전달)가 이루어졌는지 여부 1. 약속(Promise), 공식적 서면에 의한 약속(Undertaking. 착수), 또는 의무부담에 의한 약속(Commitment. 위임) 의사표시가 청약이 되려면, 반드시 해당 의사표시는, 사전의 예비적 협상을 시작하고자 하는 단순한 유인(Invitation)이 아니라, 계약을 체결하고자 하는 약속, 공식적인 서면에 의한 확약, 의무부담에 의한 약속을 포함해야 한다. 가. 언어 사용된 언어에 의해 어떤 청약이 의도되었는지 여부를 증명할 수 있다. “I offer"(나는 청약한다), “I promise"(나는 약속한다)와 같은 기술적 언어는 유용하지만, 필수적인 것은 아니다. ”“I quote"(나는 가격을 제시한다), ”“I am asking $30 for"(나는 $30을 요구한다), ”“I would consider selling for"(나는 팔려고 고려하겠다)와 같은 문구는 청약이라기부다는 단지 거래에 대한 유인에 불과한 것으로 해석되는 경향이 있다. 나. 주변사정 법원이 청약이 존재하는지 여부를 판단함에 있어서는, 해당 언어를 둘러싼 사정이 고려될 수 있다. 예를 들어, 어떤 진술이 농담, 분노, 자랑의 방법으로 이루어지고 이러한 것이 이러한 문맥에서 합리적으로 이해되는 경우, 해당 진술은 아무런 법적 의미를 갖지 못한다. 다. 당사자들의 종전의 관행과 관계 어떠한 언급이 예비적 협상보다는 청약에 해당하는 것인지 여부를 판단함에 있어서는, 법원은 관련된 당사자의 종전의 관계와 관행을 살펴본다. 라. 의사표시의 수단 1) 광범위한 의사표시 매체의 사용 출판물과 같이 의사표시매체가 광범위할수록, 법원이 해당 의사표시를 단지 청약의 유인으로 보게될 가능성이 높다. 2) 광고 광고, 카달로그, 전단지와 가격제시를 담고 있는 유사한 것들은 통상적으로 단지 청약의 유인으로 해석된다. 대부분의 청약은 쉽사리 파악할 수있다. 그러나 청약처럼 들리지만 실제로는 거래의 유인에 불과한 것도 있다. 예를 들어 광고는 대부분 청약처럼 들리지만, 토앙적으로 단지 사람들이 와서 거래를 하도록 유인하는 것에 불과하다. “I sell for"(나는 얼마에 판다), “I will pay you $10 for"(나는 $10을 지불하겠다)와 같이 해당 언어가 더 명확할수록, 해당 진술이 청약일 가능성이 높아진다. 그러나, 주변 상황이나 당사자간의 종전의 관계와 같은 다른 요소도 고려해야 할 필요가 있다. 당사자간에 연속된 의사표시가 있던 경우에는, 각 진술의 법률적 의미에 주의해야 한다. 예를 들어, A의 B에 대한 최초 진술이 청약이 아니라 단지 거래의 유인에 불과한 경우에는, 승낙할 대상이 없으므로 B의 답변은 승낙이 될 수 없다. 이때에는 B의 답변이 또다른 거래의 청약인지 반대청약인지 여부를 살펴야 한다. 반드시 청약과 승낙을 찾아야 한다. 2. 명확하고 확실한 용어 청약은 반드시 그 용어와 내용에 있어서 명확하고 확실하여야 한다. 기본적으로 살펴야 할 것은 본질적인 용어가 충분히 제공되어서 해당 용어를 포함하는 계약이 강제될 수 있는지 여부이다. 가. 피청약자의 특정 청약으로 간주되려면, 진술은 반드시 해당 피청약자나 해당 피청약자가 속하는 어떤 집단을 충분히 특정하여서 해당 청약자가 승낙권한을 발생시키려고 의도했다는 추론을 정당화할 정도가 되야 한다. 나. 대상 목적물의 명확성 거래의 대상목적물은 반드시 확실해야 한다. 왜냐하면, 법원은, 법원이 해당 약속이 무엇인지를 합리적인 정확성을 가지고 말할 수 있는 경우에만, 약속을 강제할 수 있기 때문이다. 1) 계약의 특정 유형에 대한 요건 가) 부동산 거래. 토지와 가격 용어 부동산과 관련된 청약은 반드시 해당 토지와 해당 가격의 용어를 특정해야 한다. 해당 토지는 반드시 어느정도의 구체성을 가지고 특정되어야 하나, 권리증서상의 표시가 필요한 것은 아니다. "My house in Erewhon"(Erewhon에 있는 내집)이라는 표현도, 해당 매도인이 Erewhon에 오로지 한 채만 가지고 있는 경우라면, 충분하다. 대부분의 법원은 부동산에 대한 가격 용어의 누락을 보충하려 하지 않는다. 나) 상품의 판매. 수량 용어 상품의 판매에 관한 계약에 있어서는, 청약되는 수량이 반드시 확실하거나 확실하게 될 수 있어야 한다. (1) 필요계약(Requirements Contract)과 산출계약(Output Contracts) 필요계약에서는, 매수인은 특정 매수인으로부터 매수인이 필요한 모든 상품을 매수하기로 약속하고, 매도인은 해당 매수인에게 해당 수량을 매도하기로 합의한다. 산출계약에서는, 매도인은 특정 매수인에게 매도인이 생산하는 모든 상품을 매도하기로 약속하고, 매수인은 해당 매도인으로부터 해당 수량을 매수하기로 합의한다. 당사자들은 선의에 의해 행동할 것이 전제되므로, 다음과 같은 것에 대해 불합리할 정도로 비례적이지 않은 수량에 대한 이행의 제공이나 요구가 있어서는 안된다. a. 일체의 지정된 추정량 b. 지정된 추정량이 없는 경우에는, 일체의 정상적이거나 달리 비교가능한 종전의 산출 또는 필요한 수량 다) 용역. 업무의 본질 용역에 대한 청약을 위해서는, 수행해야 할 업무의 본질이 요구된다. 2) 누락된 용어 하나 이상의 용어(내용)가 공란으로 남아 있다는 사실은, 당사자들이 계약을 체결할 의사가 있다고 보여지고, 구제방법을 부여할 합리적으로 확실한 근거가 있는 경우에는, 계약의 성립을 방해하지 않는다. 이러한 경우, 과반수이상의 재판권역(주)과 UCC 제2관은, 법원이 이러한 누락된 용어를 위해 합리적인 용어를 보충할 수 있다고 판단하고 있다. 가) 가격 부동산에 관한 계약의 경우를 제외하고, 가격을 지정하지 않은 것은, 당사자들이 가격을 정하지 않고 계약을 성립시키려고 의도한 경우에는, 계약의 성립을 방해하지 않는다. 물품판매를 위한 계약이 가격에 관한 용어를 누락한 경우, UCC 제2관은 해당 가격은 인도당시의 합리적인 가격이 된다고 규정하고 있다. 3) 모호한 용어 당사자들의 의도는 합리적인 용어를 포함시키려는 것이라는 추정은 누락된 용어를 보충하게 된다. 이러한 추정은, 당사자들이 집행되기에는 너무 모호할 정도로 계약을 만드는 용어를 포함시킨 경우에는, 이루어질 수 없다. 자유로운 기초하에(on the "liveral" basis) 수익을 나누기로 하는 경우가 이에 해당한다. 그러나, 불확실한 것은 모호한 용어를 분명히 하는 부분적 이행이나 완전한 이행의 수락에 의해 치유될 수 있다. 4) 사후에 합의되기로 한 용어 종종, 청약은 특정 용어가 장래에 합의되기로 정하는 경우가 있다. 해당 용어가 주요한 용어라면, 해당 청약은 너무 불확실한 것이 된다. 3. 피청약자에 대한 의사의 표시 승낙을 할 수 있는 권한을 가지려면, 피청약자는 반드시 해당 청약의 존재를 알아야 한다. 따라서, 해당 제안은 반드시 피청약자에게 의사표시가 전달되어야 한다. C. 청약의 종료 청약은 그것이 종료된 이후에는 승낙될 수 없다. 청약은 당사자의 행위나 법률의 효과에 의해 종료될 수 있다. 1.. 당사자의 행위에 의한 종료 가. 청약자에 의한 종료. 취소 취소란 청약자에 의한 청약의 철회를 말한다. 청약자는 “나는 5.25.자 나의 청약을 취소한다(I revoke my offer of May 25.)"라고 하여 피청약자에게 취소의 의사표시를 직접 하여 취소할 수 있다. 출판에 의해 공중에 대하여 이루어진 청약은 이에 준하는 수단으로 출판을 함으로써만 직접적으로 취소될 수 있다. Wall Streat Journal을 통해 이루어진 청약은 Better Homes and Gardens를 통해 취소될 수는 없다. 청약은 또한 다음과 같은 방법으로 간접적으로 이루어질 수 있다. a. 피청약자가 신뢰할만한 원천으로부터, b. 청약자의 행위로서, 해당 청약자가 더 이상 해당 청약을 하지 않기를 희망한다는 것을 합리적인 사람에게 표시하는 행위에 관한 c. 정확한 정보를 수령하는 경우 청약자가 자신의 차를 피청약자에게 팔기로 청약한 후에, 피청약자가 신뢰할만한 제3자로부터 청약자가 방금 자신의 차를 다른 사람에게 팔았다는 내용을 전해들은 경우가 이에 해당한다. 1) 수령한 때 효력이 발생 취소는 일반적으로 피청약자가 수령한 때 효력을 발생한다. 취소가 출판에 의한 경우에는, 출판된 경우에 효력을 발생한다. 2) 청약자가 취소할 권한에 대한 제한 청약은, 다음과 같은 제한된 경우를 제외하고는, 청약자가 일정한 기간동안 취소하지 않기로 약속한 경우라도 청약자가 마음대로 취소할 수 있다. 가) 청약유지권(Options) 청약유지권(Option)은, 별도의 계약으로서, 청약자가 외부로 표시한 청약을 취소하지 않기로 약속한 것에 대한 댓가를 피청약자가 지불하는 경우를 말한다. 청약자가 자신의 농장을 피청약자에게 $1,000,000에 팔기로 청약하며 피청약자가 청약자에게 해당 청약을 유지하는데 대해 $1,000을 지불하면 해당 청약을 90일간 유지하기로 약속하는 것이 그 예이다. 나) UCC 제2관에 의한 상인의 확고한 청약 UCC 제2관에 의하면, 다음과 같은 경우에는 해당 청약이 지정된 기간 동안, 또는 지정된 기간이 없는 경우에는 상당한 기간 동안 댓가의 결여를 이유로 취소되지 않는다고 정하고 있다. a. 상인이, b. 서면에 의해 사인을 하여 물건을 팔기로 청약하고, c. 해당 서면이 해당 청약이 유지될 것이라고 확언하는 경우 해당 청약을 유지하기로 확언하는 경우는, “이 청약은 10일간 유지될 것이다(This offer will be held open for 10 days)", "이 청약은 10일간 확고하다(This offer is firm for 10 days)", "나는 이 청약을 10일간 취소하지 않을 것이다(I will not revoke this offer for 10 days)"와 같은 경우가 이에 해당한다. 지정된 청약유지기간이 없는 경우의 합리적인 상당한 기간이란, 어떠한 경우에도 3개월을 초과하지 않는다. 다) 손해를 입은 신뢰 해당 피청약자가 해당 청약을 자신의 손해가 되게 신뢰할 것이라고 청약자가 합리적으로 예상할 수 있고 실제로 해당 피청약자가 그렇게 신뢰한 경우에는, 해당 청약은 합리적인 기간동안 청약유지계약으로서 취소할 수 엇게 된다. 최소한, 해당 피청약자는 여하한 손해가 되는 신뢰의 범위에 의해 측정된 구제를 받을 자격이 있게 된다. 라) 부분적 이행. 진정한 일방적 계약(편무계약)의 청약 (1) 상당한 기간동안의 묵시적 계약 제1차 및 제2차 보통법편람(Restatement)에 의하면, UCC 제2관과 같이, 진정한 일방적 계약(편무계약)에 대한 청약은, 이행이 개시되면, 취소될 수 없게 된다. 청약자는 반드시 피청약자에게 이행을 완성할 상당한 시간을 주어야 한다. 피청약자는 이행을 완성하도록 구속되지 않으며, 이행의 완성이전에는 하시라도 철회할 수 있으며, 이행이 완성되기 전까지는 승낙이 없게 된다. (2) 구별. 이행을 위한 준비 이행의 개시와 반대로, 이행을 위한 중대한 준비는 해당 청약을 취소불가능한 것으로 만들지 못하지만, 손해가 되는 신뢰의 범위내에서는 청약자의 약속을 구속하는 것으로 하기에 충분한 손해가 되는 신뢰를 구성할 수도 있다. 마) 부분적 이행. 승낙의 방법에 대해 뭍지 않는 청약 앞서 말한 바와 같이, 대부분의 청약은 승낙의 방법에 대해서는 묻지 않으며, 따라서 쌍무계약은 피청약자의 이행의 개시(착수)시에 성립될 수 있다. 따라서, 피청약자가 이행을 일단 개시하면, 해당 계약은 완성되며, 취소가 불가능하게 된다. 그러나, 이행의 개시에 대한 통지가 필요할 수 있다. 나. 피청약자에 의한 종료 1) 거절 가) 명시적 거절 명시적 거절(거부)란 피청약자에 의한 진술로서, 자신이 해당 청약을 승낙하지 않을 의사라는 점을 밝힌 것을 말한다. 이러한 거절은 해당 청약을 종료시킨다. 나) 거절로서의 반대청약 반대청약이란 피청약자에 의한 청약자에 대한 청약으로서, 당초의 청약과 동일한 목적물을 포함하지만 그 내용이 다른 것을 말한다. “나는 그 집을 동일한 가격으로 사겠지만, 당신이 먼저 그 집을 도색하는 경우에만 그렇다”(I will buy the house at that price, but only if you paint it first)는 경우가 이에 해당한다. 반대청약은 동시에 거절과 새로운 청약이 된다. 반대청약은 당초의 청약을 종료시키고 당사자들의 약활을 뒤집는다. 반대청약을 하는 피청약자가 새로운 청약의 청약자가 되고, 반대 당사자는 이를 수락하거나 거절할 수 있다. 따라서, A가 자신의 갑 부동산을 B에게 $10,000에 매도하기로 청약하고, B가 “나는 이를 $5,000에 사겠다”고 하는 경우, A의 청약은 거절되었고 B는 $5,000의 새로운 청약을 한 것이 되어, A는 이러한 청약을 수락하거나 거절할 수 있다. B는 나중에 A에게 “좋다. 나는 $10,000에 갑 부동산을 사겠다”라고 하고 A의 청약을 수락할 수 없다. A의 청약은 거절되었으므로 더이상 존재하지 않으며, B의 말은 새로운 청약이 되기 때문이다. 물론, A는 B의 새로운 청약인 $10,000에 사기로 하는 것을 승낙할 수는 있다. (10 구별. 단순한 문의 거절이 되는 반대청약과 단순한 문의는 서로 구별되어야 한다. 문의는, 해당 문의가 해당 피청약자가 여전히 당초의 제안을 고려하고 있다는 생각과 부합하는 경우에는, 해당 청약을 종료시키지 않는다. “$5,000로 당신의 가격을 낮추어 주는 것을 고려할 수 있는가(Would you consider lowering your price by $5,000?)라고 하는 경우가 이에 해당한다. 구별기준은 합리적인 사람이라면 당초의 청약이 거절되었다고 믿을 것인가 여부에 달려 있다. 다) 수령시 효과가 발생함 거절은 청약자가 수령한 때 효력을 발생한다. 라) 청약유지권의 거절 청약유지계약은 청약을 유지하기로 하는 계약이므로, 이러한 청약유지계약의 거절이나 이에 대한 반대청약은 해당 청약에 대한 종료가 되지 않는다. 피청약자는, 해당 청약자가 해당 피청약자의 거절에 대한 손해가 되는 신뢰를 한 경우가 아니라면, 여전히 자유로이 해당 청약유지기간내에 당초의 청약을 승락할 수 있따. 2) 기간의 도과 청약은 피청약자가 청약에 의해 지정된 기간내에, 또는 기한이 정해지지 않은 경우에는 상당한 기간내에 해당 청약을 수락하지 않으면 종료될 수 있다. 2. 법률의 효과에 의한 종료 다음과 같은 경우에는 법률의 효과에 의해 청약을 종료시킬 수 있다. a. 댓가를 지불한 청약유지계약과 같이 해당 청약이 해당 청약자가 종료시킬 수 없는 종류가 아닌 경우에 있어서, 일방 당사자의 사망 또는 정신이상. 사망이나 정신이상이 타방 당사자에게 의사표시가 이루어질 필요는 없다. b. 제안된 계약의 목적물의 파괴 c. 중간에 개입되는 불법성 3. 청약의 종료에 대한 정리 청약의 종료에 대해서는 아래와 같이 정리할 수 있다. 청약자에 의한 취소는, 이러한 취소는 해당 취소행위의 수령시(도달시)에 효력이 발생되며, 명시적으로 또는 피청약자가 이미 청약자가 타인에게 목적물을 매도하였다는 것을 발견하는 경우와 같이 묵시적인 방법에 의해서도 가능하며, 청약유지권부 계약, 상인의 확고한 청약, 손해가 되는 신뢰, 일방적 계약(편무계약)에서의 이행의 착수의 경우에는 청약을 종료시킬 권한이 제한된다. 피청약자에 의한 거절은, 이러한 거절의 의사표시가 수령시에 효력이 발생되며, 명시적 거절, 반대청약 또는 상당한 기간의 경과(도과)에 의해 이루어 질 수 있으며, 일반적으로는 이미 숭낙한 경우에는 거절할 수 없다. 법률의 효과에 의한 종료는 일방 당사자의 사망 또는 정신이상, 목적물의 파괴, 또는 중간에 개입하는 불법성이 있는 경우에 효력을 발생하며, 어떤 당사자의 사망 또는 정신이상, 목적물의 파괴, 또는 중간에 개입하는 불법성에 의해 이루어지게 된다. D. 승낙 승낙이란 청약의 조건과 내용에 대해 동의를 명확히 하는 것을 말한다. 1. 승낙을 할 수 있는 자 일반적으로, 청약이 표시된 자만이 승낙할 권한을 가진다. 청약이 표시된 집단의 소속원인 경우에도 해당자는 승낙할 권한을 가질수도 있다. 일반적으로, 피청약자의 승낙할 권한은 양도될 수 없다. 그러나, 해당 피청약자가 해당 청약을 유지하기 위한 댓가를 지불한 경우라면, 청약유지계약이 이루어진 것이 되므로, 승낙할 권한은 이전가능하다. 2. 피청약자는 반드시 청약에 대해 알고 있어야 함 피청약자는 반드시 해당 청약을 승낙하기 위해서는 해당 청약을 알고 있어야 하며, 이러한 것은 해당 청약이 쌍무계약이나 편무계약을 위한 것인지 여부를 불문한다. 따라서, A가 B에게 청약을 보내고, B가 A의 청약을 알지 못하고 A에게 청약을 보내는 경우, 청약의 교차가 이루어지게 되는데, 이 경우 해당 청약들이 동일한 내용을 담고 있더라도 아무런 계약이 성립되지 않는다. 3. 일방적 계약(편무계약)에 대한 청약의 승낙 편무계약을 위한 청약과 같이 어떤 청약에 해당 청약은 이행에 의해서만 승낙될 수 있다고 정하고 있는 경우, 다음과 같은 특별한 원칙에 대해 주의해야 한다. 가. 이행의 완성 대부분의 법원은, 이행이 완성되기 까지는 편무계약에 대한 청약이 승낙되지 않는다고 판단한다. 이행의 착수는 청약유지권을 성립시킬 수 있으며, 그 결과 해당 청약은 취소될 수 없다. 그러나, 해당 피청약자는 자신이 애행을 착수하였다는 이유만으로는 이행을 완성할 의무가 없는데, 그 이유는 완전한 이행만이 해당 청약의 승낙이 되기 때문이다. 모든 피청약자와 동일하게, 편무계약의 피청약자도 반드시 청약을 수락하기 위해서는 해당 청약을 알고 있어야 한다. 피청약자가 이러한 것을 알지 못하고 행동한 후에 해당 청약을 알게 되는 경우, 피청약자의 행위는 승낙이 아니다. 따라서, A가 B의 시계를 발견하고 B의 보상에 대한 청약을 알지 못하고 이를 B에게 돌려주는 경우, A는 해당 보상에 대한 계약상의 권리를 갖지 못한다. 나. 통지 일반적으로, 피청약자는 자신이 요구받은 이행을 착수하였다는 사실에 대해 해당 청약자에게 통지할 의무가 없으나, 해당 이행이 완성된 후에는 상당한 기간내에 해당 청약자에게 통지를 해야 한다. 그러나, 다음과 같은 경우에는 아무런 통지가 필요하지 않다. a. 해당 청약자가 통지를 면제한 경우 b. 해당 피청약자의 이행이 일반적으로 상당한 기간내에 해당 청약자의 주의를 끌게 되는 경우 4.. 쌍방적 계약(쌍무계약)에 대한 청약의 승낙 청약이 구체적으로 해당 청약은 이행을 통해서만 승낙될 수 있다고 정하지 않으면, 해당 청약은 쌍무계약을 체결하기 위한 청약으로 해석되며, 이행을 위한 약속이나 이행의 착수에 의해 승낙될 수 있다. 진정한 편무계약을 위한 청약과 이러한 점에서 비교되는데, 이러한 편무계약을 위한 청약은 이행의 완성에 의해서만 승낙될 수 있다. 가. 일반적으로, 승낙은 반드시 의사표시가 전달되어야 함. 일반적으로, 쌍무계약을 체결하기 위한 청약에 대한 승낙은, 해당 청약이 승낙은 의사표시가 이루어져야 할 필요가 없다고 정하지 않는 한, 반드시 해당 청약자에게 의사표시가 이루어져야 한다. 나. 승낙의 방법 달리 정해지지 않으면, 청약은 모든 합리적인 방법과 상황에 따라 합리적인 모든 매체를 통해 승낙을 유인하는 것으로 해석된다. 1) 즉시 또는 신속한 운송을 조건으로 물건을 매수하기로 하는 청약 UCC 제2관에 의하면, 즉시 또는 신속한 운송을 조건으로 물건을 매수하기로 하는 청약은 다음과 같은 방법에 의해 승낙하는 것을 유인하는 것으로 해석된다. a. 운송하기로 약속하는 것, 또는 b. 일치하거나 일치하지 않는 물건을 즉시 또는 신속히 운송하기로 하는 것에 의해 가) 불일치하는 물건의 운송 불일치하는 물건을 운송하는 것은, 매도인이 적기에 매수인에게 불일치하는 물건은 편의상 제공되는 것이라는 점을 통지하지 않으면, 승낙으로서 쌍무계약을 성립시키는 것임과 동시에 계약의 위반이 된다. 매수인은 편의상 제공된 물건을 수락할 의무가 없으며, 이를 거절해도 된다. 매수인이 이를 거절하는 경우, 매도인인 운송자는 계약위반이 아니며, 편의상 제공된 물건의 반환을 구할 수 있다. 왜냐하면, 매도인의 편의상 물건의 제공은 해당 매수인의 당초 청약에 대한 승낙이 되는 것이 아니기 때문이다. 이러한 편의상 운송의 원칙은 오뢰 운송이 승낙의 형태로서 이용되는 경우에만 적용된다. 당사자가 운송을 약속하여 주문을 승낙하고 나중에 해당 특정 물건이 부족한 것을 발견하고 나서 편의상으로 불일치하는 물건을 운송하는 경우에는, 이러한 것은 계약의 위반이지 편의상 제공이 아니다. 이미 운송의 약속에 의해 승낙한 것이 되어 계약이 존재하며, 해당 운송행위는 승낙이 아니므로 편의상 제공은 불가능하게 된다. 다. 승낙은 반드시 명확하여야 함 전통적인 계약법은, 개별적인 모든 청약의 내용에 대한 절대적이고 명확한 승낙을 요구한다. 이를 거울이미지 원칙이라고 한다. 1) 보통법상의 원칙 보통법에서는, 승낙에 있어서의 여하한 다르거나 추가적인 내용은 해당 응답을 거절과 동시에 반대청약으로 만들게 된다. 2) UCC 제2관. 성립의 전쟁 규정(Battle of Forms) UCC 제2관은, 거울이미지 원칙을 폐기하고 그 대신에, 피청약자가 명확하고 적기에 승낙을 하면서 추가적이거나 다른 내용을 제시하는 것은 거절이나 반대청약이 되는 것이 아니며, 이보다는, 해당 승낙이 명시적으로 추가적이거나 다른 내용에 대한 동의를 조건으로 이루어진 것이 아니라면, 승낙으로서 유효하다고 정하고 있다. 해당 추가적이거나 다른 내용이 해당 계약의 내용이 되는지 여부는 양 당사자 모두가 상인인지 여부에 따라 다르다. UCC 제2관은 보통법상의 원칙을 변경하는 것이다. 따라서, 물품의 매수나 매도를 위한 청약에 대해서는, 추가적인 내용이 있는 승낙은 여전히 승낙이 되며, 계약은 해당 새로운 내용과 함께 또는 이를 제외하고 성립된다. 해당 청약이 토지와 같이 물품의 매도이외의 것을 위한 경우에는, 추가적이거나 다른 내용을 제시하는 승낙은 거절과 동시에 반대청약이 되며, 아무런 계약이 성립되지 않는다. 3) 이행에 의해 성립되는 쌍무계약 계약이 당사자들의 의사표시에 의해 성립되지 않았지만 이들이 마치 계약을 성립시킨 것처럼 이행을 개시한 경우, 계약은 성립된다. 라. 효력발생시기. 우편함 원칙(발송주의) 우편이나 이에 유사한 수단에 의한 승낙은, 다음과 같은 경우에 해당하지 않는다면, 해당 우편이 적절하게 주소가 기재되고 우편소인이 날인된 경우에는 발송 즉시 계약을 성립시킨다. a. 해당 청약이 승낙은 수령시(도달시)까지 유효하지 않다고 명기한 경우 b. 청약유지부 계약이 관련된 경우. 청약유지부 계약에 의한 승낙은 수령시에만 효력을 발생한다. c. 해당 피청약자가 거절을 발송하고 다시 승낙을 발송한 경우에는, 먼저 도달한 것이 유효하다. d. 해당 피청약자가 승낙을 발송하고 다시 거절을 발송한 경우, 해당 거절이 먼저 도달하고 해당 청약자가 이에 대해 손해가 되는 신뢰를 하지 않은 경우라면, 해당 승낙이 유효하며 우편함 원칙이 적용된다. 발송 즉시 효력을 가진다는 우편함원칙은 오로지 승낙에 대해서만 적용된다. 이 원칙은 거절이나 취소와 같은 계약과정에서의 다른 경우에 대해서는 적용되지 않는다. 1) 허용되지 않은 수단에 의한 승낙 허용되지 않은 수단이나 허용된 수단에 의해 부적절하게 전달된 승낙은, 해당 청약이 여전히 존재하는 기간동안 청약자가 실제로 수령한 경우라면, 여전히 유효하다. E. 경매계약 UCC는 경매계약에 대해 규율하는 일부 특별한 원칙을 담고 있다. 경매에 의한 매각은, 경매주관자가 망치를 내리치거나 기타 다른 관행적인 방법으로 종결되었다고 선언하는 때 완성된다. 경매에 의한 매각은, 해당 물품이 명시적으로 유보없이 이루어진 것이 아닌 한, 유보를 전제로 이루어진다. 유보(With reserve)란, 경매진행자는 해당 매각의 완성을 선언하기 전까지는 하시라도 해당 물품을 철회할 수 있다는 것을 말한다. III. 댓가 A. 일반 법원은, 약속이 댓가나 댓가에 대한 대체물에 의하여 뒷받침되는 경우에만, 계약으로서 약속을 강제하게 된다. B. 댓가의 요소 기본적으로, 댓가를 구성하는데는 다음과 같은 두가지 요소가 필요하다. a. 당사자간에 협상에 의한 교환이 반드시 존재해야 한다. b. 협상의 대상은 반드시 법적 가치가 있는 것으로 간주되거나, 또는 전통적으로 언급된 것처럼 반드시 약속을 한 자(요약자)에게 혜택(이익)이 되거나 약속을 받은 자(낙약자)에게 손해가 되어야 한다. 1. 협상에 의한 교환 이러한 댓가의 요소는 다음과 같은 것을 요구한다. a. 해당 약속은 반드시 손해를 유인하고 b. 해당 손해는 반드시 해당 약속을 유인해야 한다. 가. 증여 어떤 사람이 다른 사람에게 증여를 하는 경우에는, 아무런 협상이 없으므로 아무런 댓가가 없게 된다. 1) 약속을 받은 자에 의한 행위나 자제는 반드시 약속을 한 자에 대하여 이익(혜택)이 되어야 함. 약속을 받은 자에 의한 행위 또는 자제, 혹은 행위를 하거나 자제를 하기로 하는 약속은, 이러한 것이 약속을 한 자에게 혜택(이익)을 주는 경우에는, 계약을 성립시키기 위한 충분한 댓가가 된다. 그러나, 이러한 혜택은 반드시 경제적일 필요는 없다. 즉, 타인의 마음에 영향을 주는 만족감이면 충분하다. 나. 과거 또는 도덕적 댓가 이미 이루어진 것과 교환으로 주어진 약속은 협상 요건을 충족하지 못한다. 일반적 원칙에 의하면, “당신이 X를 한 것에 대한 댓가로, 나는 당신에게 $1,000을 약속한다”(In consideration of your having done X, I promise you $1,000)의 경우와 같이 이미 이루어진 것을 지칭하기 위해 댓가라는 용어를 사용한 경우에는, 이러한 약속은 과거의 행위에 대한 교환으로 주어진 것이므로 강제될 수 있는 것이 아니다. 1) 예외 과거의 채무가 소멸시효의 원칙과 같은 기술적인 방어수단으로 인해 강제될 수 없는 경우에는, 해당 채무는, 새로운 약속이 서면으로 이루어지거나 부분적으로 이행된 경우에는, 강제될 수 있게 된다. 또한, 최근의 경향에 의하면, 과거의 행위가 약속을 한 자(요약자)에게 혜택을 주었고 약속을 한 자의 요청에 의해서나 긴급상황에 대한 반응으로서 약속을 받은 자에 의해 이행된 경우에는, 해당 행위에 대해 지급하기로 하는 후속적인 약속은 강제될 수 있게 된다. 2. 법적 가치 요소 가. 댓가의 적정성 일반적으로, 법원은 댓가의 적정성이나 공정성에 대해 따지지 않는다. 그러나, 증거 댓가(Token consideration)란 해당 댓가가 완전히 가치가 없는 경우를 말하는데, 이는 충분하지 않다. 가짜 댓가(Sham consideration)는 계약에서는 언급하고 있지만 실제로는 지급되지 않은 것을 말하는데, 이 역시 불충분하다. 그러나, 협상된 것에 가치가 있을 가능성이 있다면, 이러한 가치가 실제로는 전혀 존재하지 않은 경우라 하더라도 댓가가 인정된다. 나. 법률상 혜택과 법률상 손해 이론 과반수 이상의 법원(주)은 법적 가치 요소를 충족하기 위해서는 어느 당사자가 다음과 같은 방법으로 손해를 입을 것을 요구한다. a. 자신이 법적으로 할 의무가 없는 것을 하거나, b. 자신이 법적으로 할 권리를 가진 어떤 것을 자제함으로써, 소수의 견해에 의하면, 반대 당사자에게 혜택을 부여하는 것 또한 충분하다고 본다. 다. 이미 존재하는 법적 의무는 댓가가 아님 전통적으로, 이미 존재하는 법적 의무를 이행하거나 이행하기로 약속하는 것은 댓가로서 불충분하다. 1) 예외 이미 존재하는 법적 의무 원칙에는 수많은 예외가 있다. 다음과 같은 경우에는 댓가가 존재한다. a. 새로운 또는 다른 댓가가 약속되는 경우 b. 해당 약속이, 미성년자의 계약을 성년에 도달한 후에 추인하기 위한 약속이나 반대 당사자의 사기에도 불구하고 계약을 진행하기로 하는 약속과 같이, 취소할 수 있는 채무를 추인하기 위한 경우, c. 이미 존재하는 의무가 약속을 한 자(요약자)가 아닌 제3자에 대해 부담하는 경우 d. 해당 의무에 대한 선의에 의한 다툼이 있는 경우 e. 일방 당사자를 면책시키기에 충분한 예측하지 못한 사정이 있는 경우 또한, UCC에 따라 계약을 수정하고자 하는 선의에 의한 합의의 경우에도 구속력을 가지기 위해서는 아무런 댓가가 필요하지 않다. 기존의 채무에 대해 지불해야 할 금액보다 적은 금액을 지급하는 것은 일반적으로 해당 채무를 면책시키 위한 채권자의 약속에 대한 충분한 댓가가 되지 않지만, 법원은 위와 같은 예외를 적용하여 이러한 결과를 피하려고 한다. 따라서, 필요한 경우보다 먼저 지급하거나 현금이 아닌 주식으로 지불하는 경우와 같이 새로운 또는 다른 댓가가 주어진 상황에서는, 이행에서의 이러한 변경은 더 적은 금액의 지급을 충분한 댓가로 만들 수도 있다. 라. 소제기를 자제하는 것 청구에 대해 소제기를 하지 않기로 하는 약속은, 해당 청구가 유효하거나 해당 청구자가 선의에 의해 해당 청구가 유효한 것이라고 믿은 경우라면, 댓가가 될 수도 있다. C. 상호간의 약속과 착시적 약속(Illusory Promise). 상호성의 요건 댓가는, 해당 댓가의 혜택이 일반적으로 모든 당사자에게 미칠 필요는 없더라도, 반드시 계약의 양측에 모두 존재해야 한다. 일방 당사자만이 이행할 구속을 받게 되면, 해당 약속은 착시적(illusory)인 것이 되며, 강제되지 않게 된다. 법원은 종종 상호성을 추론하기 위해 묵시적인 약속을 보충하기도 한다. 이러한 묵시적 약속에는 당사자는 반드시 최선을 다해야 한다는 것이 포함되기도 한다. 1. 예 다음과 같은 것이 상호성의 요건을 충족하는 계약의 일반적인 예에 해당한다. a. 필요계약과 산출계약 b. 조건부 약속으로서, 해당 조건이 완전히 해당 약속을 한 자의 통제하에 있지 않은 경우, c. 어느 당사자가 취소할 권한을 가진 계약으로서, 해당 당사자가 반드시 60일전의 통지를 해야 하는 경우와 같이 해당 권리가 어느 정도 제한된 경우. d. 전속적 홍보약정과 같은 전속적 약정으로서, 법원이 최선의 노력을 하기로 묵시적 약속한 것을 인정하였기 때문인 경우. e. 미성년자에 의한 것과 같이 취소할 수 있는 약속. f. 일방적 계약과 청약유지부 계약 g. 무상보증약속으로서, 댓가가 주채무자에게 미치는 시기 또는 그 이전에 이루어진 경우 댓가의 상호성을 판단하기 위해서는, 해당 계약용어의 문구를 면밀히 살펴야 하며, 해당 문구는 커다란 차이를 발생시킬 수 있다. “내가 필요한 모든 위젯”(All the widgets I require)"나 “당신이 생산하는 모든 것”(All that you produce)은 유효한 필요계약 또는 산출계약이 되지만, “내가 원하는 모든 위젯”(All the widgets I want)나 “당신이 내게 팔고자 하는 모든 것(All you want to sell me)은 착시적이다. 2. 대체 과정을 선택할 권한. 다수의 대체적인 이행수단중에서 하나를 선택하기로 하는 약속은, 개개의 모든 대체수단이 약속을 하는 자에게 법적으로 손해가 관련되지 않으면, 착시적이다. 해당 약속은 다음과 같은 어느 한 경우에는 착시적이라고 인정되지 않는다. a. 최소한 하나의 대체수단이 법적인 손해인 경우로서 나머지를 선택할 권한이 약속을 받은 자나 제3자에게 있는 경우 b. 법적 손해와 관련된 것처럼 가치있는 대체수단이 실제로 선택된 경우 D. 약속에 의한 금반언 또는 손해를 부담한 신뢰인 경우 댓가는, 약속을 하는 자가 이행하지 않는 것이 금지되어야 하는 경우에는, 필요하지 않다. 제1차 보통법편람 제90조에 의하면, 약속은, 다음과 같은 경우에 불공정성을 방지하기 위해 필요한 경우에는, 강제될 수 있다. a. 약속을 한 자가 b. 명확하고 중요한 성질의 행위나 행위를 하지 않을 것을 c. 유인하도록 합리적으로 기대하게 되는 경우로서 d. 그러한 행위나 행위를 하지 않을 것이 실제로 유인된 경우 제2차 보통법편람에 의하면, 제90조는 더 이상 이러한 행위나 행위를 하지 않을 것이 명확하고 중요한 성질의 것이어야 하도록 요구하지 않는다. 이 조항은 또한, 구제수단은 정의가 요구하는 바에 따라 제한될 수 있다고 규정하고 있다. 전형적으로는, 약속에 의한 금반언에 대한 요소가 현존하는 경우에는, 제1차 보통법편람을 따르는 재판권역(주)는 기대이익의 손해배상, 즉 해당 계약에 의해 약속된 것을 보상받음에 비하여, 제2차 보통법편람을 따르는 재판권역(주)의 경우에는 신뢰이익의 손해배상, 즉 약속을 받은 자가 해당 약속을 신뢰하여 지출한 것을 보상해주게 되는데, 이러한 신뢰이익의 손해배상은 통상적으로 기대이익의 손해배상에 비해 적으나, 이론적으로는 이를 초과할 수도 있다. 유효한 계약은 약속에 의한 금반언에 의해서만 강제될 수 있는 약정에 비해 낳은데, 그 이유는 일부 주의 경우 약속에 의한 금반언에 의한 회복을 정의가 요구하는 것으로 제한하기 때문이다. 따라서, 어느 당사자가 약정에 의해 이길 것인지 여부를 판단함에 있어서는, 언제나 유효한 계약이 존재하는지 여부를 판단하는 것이 우선이다. 이러한 계약이 없는 경우에 비로소 약속에 의한 금반언을 고려해야 한다. IV. 방어방법이 존재해서는 안된다는 요건 A. 서론 약정이 가치있는 댓가나 댓가 대체물로 인정되는 것에 의해 뒷받침되더라도, 다음과 같은 이유에 의해 계약상의 권리는 여전히 강제될 수 없을 수 있다. a. 해당 계약의 성립에 대한 방어방법이 존재하는 경우 b. 능력의 흠결이 있는 경우로서 해당 채무를 당사자 일방이 취소할 수 있게 하는 경우 c. 일정한 내용의 강제에 대한 방어방법이 존재하는 경우 B. 성립(Formation)에 대한 방어방법 1. 상호간의 합의(Assent)의 부존재 가. 이미 존재하는 사실에 관한 쌍방의 착오 계약을 체결하는 당사자 모두가 장래의 발생사실이 아니라 약정과 관련된 기존의 사실관계에 대해 착오를 한 경우에는, 해당 계약은 다음과 같은 경우에는 손해를 입게 되는 당사자가 취소할 수 있다. a. 해당 착오가 해당 계약이 체결되었던 기초가 되는 전제와 관련된 경우. 이러한 경우로는 당사자들이 자신들은 다이아몬드의 매도를 위한 계약을 한다고 생각하였지만 실제로는 해당 물건이 큐빅지르코늄인 경우가 해당 된다. b. 해당 착오가 합의한 교환에 대해 중요한 영향을 가지는 것. 이러한 경우로는 큐빅지르코늄이 다이아몬드의 가치의 1/100에 불과한 경우가 해당된다. c. 회피를 도모하는 당사자가 해당 착오의 위함을 부담하지 않는 경우 1) 위험의 인수(위험부담) 쌍방의 착오는, 손해를 입은 당사자가 이러한 위험의 인수가 착오에 의한 것이라는 위험을 감수한 경우에는, 방어방법이 되지 않는다. 이러한 경우는, 건축업자와 주택소유자와 같이 일방 당사자가 상대방 당사자에 비해 위험을 더 잘 알 수 있는 위치에 있는 경우나, 당사자들이 자신들의 무지를 의식적으로 알고 있는 경우와 같이 자신들의 위험부담이 의문스럽다는 것을 알고 있는 경우에 흔히 발생한다. 가) 가치의 착오는 일반적으로 방어수단이 되지 않음 계약에 대한 당사자들이 목적물의 가치에 관한 위험을 부담을 하는 경우, 이러한 위험부담에 관한 착오는, 해당 목적물의 가치가 통상적으로 기본적인 전제이고 해당 착오가 중대한 불균형을 초래하더라도, 일반적으로 구제되지 않는다. 나. 비교. 일방적 착오 당사자들중 어느 일방만이 해당 약정에 관련된 사실관계에 관하여 착오를 일으킨 경우, 해당 착오는 계약의 성립을 방해하지 않는다. 그러나, 착오를 일으키지 않은 당사자가 상대방 당사자가 일으킨 착오를 알았거나 알만한 이유가 있던 경우에는, 해당 계약은 착오를 일으킨 당사자가 취소할 수 있다. 다. 중간자에 의한 착오. 전달 중간자에 의한 청약이나 승낙의 전달에 착오가 있는 경우에는, 지배적인 견해는, 상대방 당사자가 해당 착오를 알았더나 알아야 하였던 경우를 제외하고는, 전달된 대로의 의사내용이 효력을 갖는다는 것이다. 라. 모호한 계약상의 문구 해당 계약이 최소한 2가지 이상의 가능한 의미를 가진 용어를 포함하는 경우에는, 해당 모호성을 당사자들이 알았는지 여부에 따라 결과가 달라진다. a. 양 당사자 모두 모른 경우에는, 양 당사자 모두가 동일한 의미를 의도한 경우가 아니라면 계약이 존재하지 않는다. b. 양 당사자 모두 이를 알았던 경우에는, 양 당사자 모두가 동일한 의미를 의도한 것이 아닌 경우에는 아무런 계약이 존재하지 않는다. c. 일방 당사자만이 안 경우에는, 알지 못한 당사자가 해당 모호한 문구의 의미라고 합리적으로 믿은 것에 기해 구속되는 계약이 존재한다. 모호성이란 주관적인 의도가 고려되는 영역의 하나이다. 마. 허위표시 1) 사기적인 허위표시. 유인에 관한 사기 - 계약이 취소될 수 있음 당사자가 다른 사람으로 하여금 계약을 체결하도록 하기 위해 자신이 진실하지 않다고 알고 있는 정보를 주장하는 것과 같은 방법으로 사기적인 허위표시를 사용한 경우에는, 해당 계약은, 선의의 당사자가 해당 사기적인 허위표시에 대해 정당하게 신뢰한 경우에는, 해당 선의의 당사자에 의해 취소될 수 있다. 이러한 것은 유인에 관한 사기의 한 유형이다. 2) 비사기적인 허위표시 - 중대한 경우에는 계약이 취소될 수 있음 허위표시가 사기적이지 않더라도, 해당 계약은, 선의의 당사자가 해당 허위표시를 정당하게 신뢰하고 해당 허위표시가 중대한 경우에는, 선의의 당사자에 의해 취소될 수 있다. 허위표시는 다음과 같은 경우에는 중대한 것이 된다. a. 주장된 해당 정보가 합리적인 사람이라면 동의하도록 유인하는 경우나, b. 해당 허위표시를 한 자가 주장된 해당 정보가 특정인으로 하여금 동의하도록 초래할 것임을 알았던 경우 3) 선의의 당사자는 약정을 취소할 수 있음 선의의 당사자는 해당 계약에 의해 제소될 때까지 기다릴 필요가 없이 취소할 수 있으며, 해당 약정을 취소하기 위한 형평법상의 적극적인 소송을 제기할 수도 있다. 2. 댓가의 부존재 교환된 약속이 성립단계에서 협상이나 법적 손해의 요소를 결여하는 경우에는, 아무런 계약이 존재하지 않는다. 이러한 경우, 이러한 약속들중의 어느 하나는 언제나 착시적이다. 3. 계약의 성립에 대한 공공정책상의 방어방법. 불법성 살인을 범하기로 하는 계약과 같이 계약의 댓가나 목적물이 불법적인 경우에는, 해당 계약은 무효이다. 가. 예외 a. 원고가 해당 불법성을 알지 못하였음에 비해, 피고는 해당 불법성을 알고 있는 경우 b. 당사자들이 비행의 정도에서 대등한 경우가 아닌 경우. 즉, 일방 당사자가 상대방 당사자만큼 죄책이 없는 경우. c. 자격이 공공의 보호가 아니라 수익창출목적을 위한 경우에, 불법성이 해당 자격을 미취득한 것인 경우 해당 계약의 이면에 있는 목적만이 불법적인 경우에는, 해당 계약은 다음과 같은 당사자에 의해 취소될 수 있다. a. 해당 목적을 알지 못한 자 b. 해당 목적을 알고 있었으나 해당 목적을 촉진시키지 않은 자로서, 해당 목적이 중대한 도덕적 파탄에 관련되지 않은 경우. C. 능력의 부존재를 사유로 한 방어방법 1. 계약에 대한 법적 무능력 가. 아동(미성년자)의 계약 미성년자는 대부분의 재판권역(주)의 경우 18세 미만인 자를 말하는데, 일반적으로 자신을 구속하는 계약을 체결할 능력을 결여한다. 그러나, 성인이 미성년자에 대해 한 계약상의 약속은 해당 성인을 구속한다. 1) 불승인(부인) 미성년자는, 성년에 달하기 전이나 달한 이후 단기간내에는 하시라도 계약을 부인하기로 선택할 수 있다. 미성년자가 부인하기로 선택한 경우, 해당 미성년자는 반드시 자신이 해당 계약에 의해 수령한 것으로서 해당 부인행위 당시에 여전히 남아 있는 모든 것을 반환해야 한다. 그러나, 소모되거나, 훼손되거나, 부주의하게 파괴된 댓가의 여하한 부분을 돌려줄 아무런 의무가 없다. 2) 성년이 된 때의 승인 미성년자는, 성년에 달한 때, 승인, 즉 해당 계약에 의해 구속되기로 선택할 수 있다. 미성년자는 명시적으로 또는 행위에 의해 승인할 수 있다. 행위에 의해 묵시적으로 승인하는 경우에는, 성년에 달한 이후 상당한 기간내에 해당 계약을 부인하지 않는 것이 포함된다. 3) 예외 미성년자는 생활필수품에 대한 합리적인 가치를 지불하도록 구속된다. 생활필수품이 무엇인지 여부는 해당 미성년자의 인생의 단계에 따라 다르다. 일부 주는, 보험계약, 학생차입계약과 같은 추가적인 법률규정에 의한 예외를 두고 있다. 나. 정신적 무능력 정신적 능력이 너무 결여되어 스스로 계약의 본질과 중요성을 이해할 능력이 없는 자는, 정신이 명료할 때 또는 자신의 법률상 대리인에 의해, 부인할 수 있다. 이러한 자는 마찬가지로, 정신이 일시적으로 명료한 때나 완전한 회복시에, 법원의 조치에 의한 공식적 회복이 없더라도, 승인할 수 있다. 달리 말하면, 해당 계약은 취소가능하다. 미성년자의 경우와 같이, 정신적으로 무능력한 자는 자신에게 제공된 생활필수품에 대하여 준계약에 의한 책임을 지게된다. 2. 강박과 강요 “계약에 서명하던지 아니면 내가 네 다리를 부러뜨리겠다”(Sign the contract or I will break your leg)는 경우와 같은 강박이나 강요에 의해 유인된 계약은 취소가능하며, 승인되지 않은 동안에는 취소될 수 있다. 일반적으로, 타인의 경제적 필요를 이용하였다는 것은 방어방법이 아니다. 그러나, 다음과 같은 경우에는, 타인이 원하거나 필요한 것을 주지 않는 것이 경제적 강박이 되게 된다. a. 해당 당사자가 상대방 계약당사자의 재산이나 재정상태를 중대하게 위협하는 잘못된 행위를 범하겠다고 위협하는 경우로서, b. 해당 위협을 받은 손실을 방지하기 위해 가능한 적합한 수단이 전혀 없는 경우 D. 강제(집행, Enforcement)에 대한 방어방법 1. 사기방지법의 원칙 대부분의 경우, 구두에 의한 계약은 유효하다. 그러나, 일정한 계약은, 법률규정에 의해, 반드시 구속받도록 도모되는 당사자에 의해 서명된 서면에 의해 증빙되어야 한다. 가. 서면 요건 사기방지법의 원칙은 해당 계약이 서면에 의할 것을 요구하는 것이 아니다. 이 원칙은 다만 해당 계약에 의해 책임을 지도록 도모되는 자가 서명한 하나 이상의 서면으로서 해당 계약의 중요한 내용을 반영하는 것이 있어야 한다는 것만을 요구한다. 따라서, 당사자가 아닌 자에 대한 것이라도, 편지나 영수증 또는 메모란에 상품의 수량을 표시한 수표까지도 충분할 수 있다. 1) 전자적 기록도 서면요건을 충족함 법에 의해 어떤 기록이 서면에 의해 이루어질 것이 필요한 경우, 이메일과 같은 전자적 기록도 해당 법을 충족한다. 사기방지법의 원칙에 의해 충분하기 위해서는, 해당 서면은 완전히 맹세된 계약이어야 하거나 또는 한 장의 종이이어야 할 필요도 없다. 따라서, 전자적 서신을 포함하여 당사자간에 이루어진 여러편의 서신도 합의에 대한 충분한 서면의 기재가 될 수 있다. 팩스나 냅킨에 기재된 메모라도 충분할 수 있다. 핵심은 해당 중요한 내용을 증빙하는 서면으로 된 뭔가가 존재하는지 여부이다. 나. 서명 요건 서명 요건은 대부분의 법원에서 자유로이 해석된다. 이는 자필로 이루어질 필요도 없으며, 출력되거나 타이프로 될 수도 있다. 당사자의 이니셜이나 편지지인쇄문구이라도 충분할 수 있다. 전자적 서명도 충분하다. 해당 기록물에는 해당 계약의 양 당사자 모두가 서명할 필요도 없다. 오로지 부담을 받을 당사자, 즉 제소될 자만이 반드시 서명해야 한다. 따라서, 매수인이 아닌 매도인에 의해 서명된 것으로서 달리 충분한 서면이 있는 경우, 해당 서면의 경우, 매수인이 매도인을 제소하는 경우에는, 사기방지법의 원칙을 충족한다. 그러나, 매도인이 매수인을 제소하는 경우에는, 해당 서면은 충분하지 않다. 다만, 상품의 매도와 관련된 계약에 있어서 상인의 확인메모의 경우에 대해서는 예외가 있다. 다. 적용대상인 약정 1) 지정 유언집행자나 미지정 유언관리자가 유산체의 채무를 개인적으로 변제하겠다는 약속 지정 유언집행자나 미지정 유언관리자가 해당 유산체의 채무를 자신의 돈으로 변제하겠다는 약속은 반드시 서면에 의해 증빙되어야 한다. 2) 타인의 채무를 변제하겠다는 약속. 보증관계에 의한 약속 타인의 채무나 타인의 채무불이행에 대해 책임지겠다는 약속은 반드시 서면에 의해 증빙되어야 한다. 해당 약속은 불법행위나 계약의 결과로서 발생될 수도 있으나, 이는 반드시 타인의 변제약속에 대하여 부수적인 것이어야 하며, 주위적인 변제약속이어서는 안된다. 그러나, 해당 약속을 한 자의 주된 목적이나 주요 목표가 자신의 금전적 이익을 위한 경우에는, 해당 계약은, 비록 그 효과가 여전히 타인의 채무를 변제하기 위한 것이라 하더라도, 사기방지법의 원칙의 범위내에 있지 않다. 주택소유자가 건축업자가 변제하지 않는 경우에 건축물자재업자에게 해당 건축업자의 채무를 변제하기로 약속하고, 이에 따라 건축업자가 해당 주택소유자의 주택에 작업할 자재를 얻는 경우가 이에 해당한다. 3) 혼인의 댓가로서의 약속 해당 댓가가 결혼인 약속은 반드시 서면에 의해 증빙되어야 한다. 이러한 원칙은, 가치있는 어떤 것을 제공함으로써 결혼을 유인하는 약속으로서, 결혼하기로 하는 반대약속이외의 것, 즉 “당신이 내 아들과 결혼하면, 내가 당신 둘에게 집을 주겠다”(If you marry my son, I will give the two of you a house)와 같은 경우에 대해서도 적용된다. 4) 토지에 관한 권리 토지에 관한 권리를 성립시키는 약속은 반드시 서면에 의해 증빙되어야 한다. 이에는 부동산의 매도를 위한 약정뿐 아니라, 다음과 같은 것도 포함된다. a. 1년을 초과하는 임대차 b. 1년을 초과하는 지역권 c. 부합물 d. 광물이나 그 유사한 것, 또는 구조물로서, 이들이 매수인에 의해 의해 분리되게 되어 있는 경우 e. 저당권과 대부분의 기타 담보 압류권 가) 사기방지법의 원칙의 적용범위내에 있지 않은 것들 건물을 건축하기로 하는 계약이나 중개인의 계약과 같이 매도인을 위해 매수인을 찾아주기로 하는 계약은 사기방지법의 원칙의 적용범위내에 있지 않다. 나) 이행의 계약에 대한 효과 매도인이 매수인에게 이전, 즉 완전히 이행하는 경우에는, 해당 매도인은 매당 매수인의 구두에 의한 지급약속을 강제할 수 있다. 마찬가지로, 해당 매수인은 부분이행 원칙이 적용될 수 있는 경우에는 토지계약을 구체적으로 강제할 수도 있다. 이러한 부분이행 원칙에 의하면, 행위, 즉 부분이행으로서 당사자들이 해당 토지의 매각을 위해 계약했다는 점을 일의적으로 표시해주는 것은 해당계약을 사기방지법의 적용범위로부터 제외시키게 된다. 충분한 부분이행이 되는 것이 무엇인지 여부는 재판권역(주)에 따라 다르다. 대부분의 주는 최소한 다음과 같은 것중의 2가지 이상을 요구한다. a. 전부 또는 일부의 지급 b. 점유 및/또는 c. 가치있는 개량 5) 1년이내에 이루어지지 않는 이행 그 용어 자체에 의해 1년 이내에는 이행될 수 없는 약속은 사기방지법의 원칙의 적용을 받는다. 부분이행은 이러한 경우에는 사기방지법의 원칙을 충족하지 못한다. 가) 개시일 위 일자는 약정을 한 날로부터 기산되며 이행의 개시일로부터가 아니다. 나) 종신 계약 “내가 사망할 때까지 고용”(Employ until I die) 또는 “내가 사망할 때까지 일함”(Work until I die)과 같은 생존기간에 의해 측정되는 계약은, 사람은 하시라도 사망할 수 있으므로, 1년이내에 이행이 가능하므로 사기방지법의 원칙의 적용범위내에 있지 않다. 6) $500 이상의 물품 $500 이상의 가격으로 물품을 판매하고자 하는 계약은 사기방지법의 원칙의 적용범위내에 있으며, 강제되기 위해서는 일반적으로 반드시 서명이 된 서면에 의해 증빙되어야 한다. 서면이 어떤 용어를 누락하거나 부정확하게 기재하고 있더라도 해당 서면은 충분하지만, 해당 계약은 해당 서면에 표시된 물품의 수량을 넘어서 강제될 수는 없다. 가) 서면이 필요하지 않은 경우 앞서와 같은 서면이 없이도, 계약이 강제될 수 없는 경우가 다음과 같이 3가지가 있다. (1) 특별히 제조된 물품 물품이 특정 매수인을 위해 특별히 제조되게 되어 있고 매도인이 자신의 통상적인 사업과정에서 타인에게 매도하는데 적당하지 않은 경우에는, 해당 계약은, 해당 물품이 해당 매수인을 위한 물품이라는 점을 합리적으로 보여주는 사정하에서 이행거절의 통지를 받기 전에 해당 매도인이 해당 물품의 제조에 중대한 착수를 하였거나 해당 물품의 구매를 위한 의무부담약속(Commitment)을 한 경우라면, 해당 계약은 강제가 가능하다. (2) 변론이나 법원에서의 자백 강제가 도모되는 대상인 당사자가 법원에서 변론, 증언 또는 기타 방법으로 해당 판매계약이 체결되었다는 점을 자백한 경우, 해당 계약은 서면이 없더라도 강제가 가능하다. 그러나, 이러한 경우 해당 계약은 자백한 물품의 수량을 초과하여 강제되지 않는다. (3) 지불 또는 물품의 인도 물품이 수령되거나 수락되거나 지불된 경우, 해당 계약은 강제가 가능하다. 그러나, 해당 계약은 수락되거나 지불된 물품의 수량을 초과하여 강제될 수 없다. 따라서, 구두에 의한 계약에서 요청된 물품의 일부만이 수락되거나 지불된 경우, 해당 계약은 오로지 부분적으로만 강제될 수 있다. 분할될 수 없는 물건이 부분적으로 지불된 경우에는, 대부분의 법원은, 해당 전체 물건에 대해 사기방지법의 원칙이 충족되었다고 판단한다. 나) 상인. 확인메모원칙 상인간의 계약의 경우, 일방 당사자가 구두에 의한 약정이 체결된 후 상당한 기간내에 상대방 당사자에게 사기방지법의 원칙에 의해 해당 발송자를 구속하기에 충분한 이해사항에 관한 서면확인을 발송한 경우, 이러한 서면은 다음과 같은 경우에는 해당 수령자도 구속한다. a. 해당 수령자가 해당 확인서면의 내용을 알만한 사유가 있는 경우로서 b. 해당 수령자가 수령일로부터 10일 이내에 서면으로 이에 대해 반대하지 않은 경우 사기방지법의 원칙이 충족되고 해당 계약이 강제가능하려면, 부담을 받는 당사자(즉, 제소될 당사자)가 서명한 서면인지 여부를 확인해야 한다. 일방 당사자만이 서명한 경우, 우선 해당 서명이 책임을 부담할 당사자에 의한 것인지 확인해야 한다. 그렇지 않은 경우, 비로소 상인의 확인메모원칙을 적용할 수 있다. 이 경우 상인간의 계약인지 여부를 확인해야 하며, 상인간의 계약이 아니면 이 원칙은 적용되지 않으며, 따라서 일방 당사자의 서명은 상대방을 구속할 수 없다. $500 이상의 물품의 판매를 위한 계약에서 부담을 받는 당사자가 서명한 서면이 불필요한 경우는, 특별히 제조된 물품, 상인간의 확인메모, 법원에서의 자백, 이행이며, 이러한 경우에는 사기방지법의 원칙의 적용범위외에 있다. 라. 사기방지법의 원칙을 준수하지 않은 경우의 효과 과반수이상의 주의 원칙에 의하면, 사기방지법의 원칙을 준수하지 않으면 부담을 받는 당사자의 선택에 따라 해당 계약은 강제가 불가하게 된다. 부담을 받는 당사자는 적극적인 방어방법으로서 충분한 서면이 결여되어 있다는 주장을 할 수 있다. 사기방지법의 원칙이 방어방법으로 제기되지 않으면, 이는 포기된 것이다. 마. 계약이 사기방지법의 원칙의 적용범위내에 있는 경우의 구제수단 계약이, 사기방지법의 원칙을 준수하지 않아 사기방지법의 원칙의 적용범위내에 있으며 달리 예외가 없다면, 거의 모든 경우에 당사자는 이행된 해당 서비스나 부분이행에 대한 상당한 가치 또는 상대방에게 부여된 기타 일체의 혜택(이익)의 부당이득반환을 구할 수 있다. 1) 부분이행 이루어진 부분이행이 해당 계약을 사기방지법의 원칙의 적용범위 밖으로 만드는 경우, 해당 이행을 한 당사자는 단순히 상대방에게 부여된 혜택의 가치에 대한 부당이득반환을 구하는 것보다는 계약에 기하여 기대이익의 손해배상을 구할 수 있는 선택권을 가진다. 사기방지법은 모든 계약에 대해 적용되는 것이 아니다. 해당 계약이 앞서와 같은 사기방지법의 적용범위내에 있는 경우에만 적용된다. 결혼, 1년을 초과하는 이행, 토지, 지정유언집행자나 미지정 유언관리인, $500 이상의 물품의 판매, 보증의 경우에만 적용된다. 2. 불공정성(Unconscionableness) 불공정성의 개념은, 일반적으로 협상과정에서의 어떤 부당(Unfairness)한 점으로 인한 부당한 내용(Unfair Terms)을 피하기 위해 법원이 해당 계약의 일부 규정이나 전체계약의 강제를 거부하거나 해당 계약을 수정하는 것을 허용한다. 이를 절차적 불공정성이라고 한다. 부당한 가격만으로는 불공정성의 근거가 되지 않는다. 가. 절차적 불공정성의 일반적인 사례 1) 알아보기 어려운 위험의 전가 규정 표준화된 인쇄 양식에 의한 계약은 종종 정상적으로는 일방 당사자가 부담하는 위험을 상대방 당사자에게 전가하려고 하는 중대한 규정을 두고 있다. 법원은, 이러한 규정들이 알아보기 어렵거나 이들이 실제 인식되더라도 보통사람으로서는 이해하기 어렵다는 점을 이유로 이들 규정을 무효화하였다. 2) 부합계약. - 수락하거나 그만두라. 법원은, 서명자가 자동차와 같은 생활필수품을 유사한 규정에 동의하지 않고는 모든 판매자로부터 얻을 수 없는 경우에는, 해당 규정을 불공정하고 강제불가능한 것으로 간주한다. 3) 면책조항 대부분의 주에서는, 계약 당사자 자신의 고의적인 위반행위에 대한 책임으로부터 해방시키는 면책조항은 통상적으로, 해당 조항이 공공정책에 반한다는 이유로, 불공정한 것으로 판단된다. 과실행위에 대한 면책조항은, 눈에 잘 띄지 않는 경우에는, 불공정한 것으로 판단될 수 있으나, 위험한 것으로 알려진 활동을 위한 계약의 경우에 있어서는 보통 인정된다. 스키장의 활강코스의 관리자에 대해 과실에 대한 책임을 면제하는 계약은 보통 인정된다. 4) 구제방법에 대한 제한 재산에 대한 손해에 대한 책임을 제한하는 계약조항은 일반적으로, 눈에 띄지 않는 경우를 제외하고는, 불공정한 것으로 판단되지 않는다. 그러나, 어떤 계약이 당사자를 특정 구제방법으로 구속하고 해당 구제방법이 그 근본적인 목적을 달성하지 못하는 경우에는, 법원은 해당 제한을 불공저한 것으로 판단하고 이를 무시할 수 있다. 나. 시기 불공정성은 해당 계약의 성립당시에 존재한 사정에 의하 판단된다. 다. 법원이 불공정 조항을 인정하는 경우의 효과 법원이 법적 판단의 문제로서 어떤 계약이나 해당 계약의 어던 조항이 성립당시에 불공정하였다고 판단하는 경우에는, 해당 법원은 다음과 같은 조치를 취할 수 있다. a. 해당 계약의 강제를 거부 b. 해당 불공정 조항을 제거한 나머지를 강제 c. 불공정한 결과를 피하기 위해 어떤 조항의 적용을 제한 불공정성의 판단에 있어, 어떤 게약이 일방 당사자에게 나쁜 결과로 인정된다는 것만으로는 부족하다. 거대기업과 일반 소비자와 같은 협상력에서의 중대한 차이가 불공정성의 인정에 중요한 논점이 된다. V. 계약의 내용(Terms)의 결정 A. 일반 어떤 계약이 존재한다고 일단 판단하면, 그다음으로는 해당 내용이 무엇인가 판단하여야 한다. B. 일반적인 계약해석의 원칙 계약을 해석함에 있어 법원이 적용하는 일반적 해석원칙은 여러 가지가 있다. 다음과 같은 것이 많은 경우에 인용되는 것들이다. a. 계약은 전체적으로 해석되어야 한다. 구체적인 특정조항은 해당 계약의 전체 의도에 종속된다. b. 법원은, 문구가 기술적인 의미로 사용되도록 의도된 것이라는 점이 명백히 보여지지 않는 경우에는 해당 문구의 통상적인 의미에 따라 해석한다. c. 규정이 불일치하는 것으로 보여지는 경우, 쓰여지거나 타이프된 규정이 인쇄된 규정에 우선한다. d. 법원은 일반적으로 해당 계약이 체결되거나 이행되는 특정 사업분야와 지역사회에서 어떤 관습과 용법이 있는지 여부를 살피게 된다. e. 법원은 일반적으로 어떤 계약이 유효하거 강제가능하다는 판단에 도달하려고 노력한다는 점에 유의해야 한다. f. 계약에서의 모호한 점은, 당사자들의 해당 의도에 대한 증거가 없는 경우에는, 해당 계약을 준비한 당사자에 대하여 불리하게 해석된다. C. 구두증거금지의 원칙. 보충적, 설명적, 모순되는 용어(Terms) 계약 당사자들이 자신들의 합의를 서면으로 표현하면서 해당 표현이 자신들의 협상에 대한 완전하고 최종적인 표현을 담고 있는 것으로 의도하는 경우, 즉 해당 서면이 통합(integration)인 경우에는, 기타 일체의 표현은, 그것이 서면이든 구두에 의한 것이든, 해당 서면이전에 작성된 것은, 일체의 구두표현으로서 해당 서면과 동시에 이루어진 것과 함께, 구두증거원칙에 따라 해당 서면의 내용을 바꾸기 위해서는 증거로서의 도입이 허용될 수 없다. 1. 해당 서면이 통합(Integration)인지 여부 어떤 서면이 해당 당사자들간의 모든 합의의 통합인지 여부의 문제는, 다음과 같은 두가지 질문으로 분할하여 볼 수 있다. a. 해당 서면이 최종적인 표현으로 의도되었는지 여부. 해당 약정이 문언상 더 완벽해 보일수록, 해당 약정이 통합으로 의되도었을 가능성이 높다. b. 해당 서면이 전부 또는 일부 통합인지 여부. 해당 약정이 합병조핟을 담고 있는 경우로서 해당 약정이 그 문언상 완벽한 것이라고 기술하고 있는 경우, 이러한 조항은 모든 협상이 해당 서면으로 합병되었다고 하는 추정을 강화시킨다. 가. 판단 주체 과반수 이상의 견해는, 약정이 통합인지 여부에 관한 문제는 배심원이 아니라 법관에 의해 판단되어야 할 사실문제의 하나라고 본다. 나. 판단이 이루어지는 방법 당사자들이 해당 서면을 완전하고 최종적인 통합으로 하기를 의도하였는지 여부의 판단을 이해서는 2가지 대립되는 심사기준이 있다. Corbin test와 Williston test가 그것이다. Corbin test의 경우, 대부분의 주가 이를 따르는데, 당사자들이 친처관계인지 모르는 자들인지 여부나 거래규모가 큰 것인지 여부 등의 관련된 거래의 구체적인 사정을 고려하고, 이러한 당사자들이, 처한 상태에서, 자연스럽게 통상적으로 자신들의 서면에 도입하고자 하는 외부 사항을 포함시키려고 했는지 여부를 따진다. 이러한 사정하에 처한 이러한 자들이 통상적으로 자신들의 서면에 해당 외부 사항을 포함시키려고 한 경우에는, 구두증거배제원칙에 다라 이러한 것들은 제외될 것이다. . 그렇지 않은 경우에는, 해당 증거는 증거로서 도입될 것이다. 2. 구두증거배제원칙의 적용범위밖에 있는 정황적 외부증거(Extrinsic Evidence) 구두증거배제원칙은 오로지 통합을 변경, 반박하거나 추가하고자 하는 외부 증거의 증거로서의 도입만을 금지하는 것이므로, 외부증거에 대한 다른 형식은, 이러한 결과를 초래하지 않는다면 증거로서 도입될 수 있다. 즉, 이러한 외부증거는 구두증거배제원칙의 범위밖에 있는 것이다. 가. 유효성에 대한 공격 서면 계약의 당사자는 해당 약정의 유효성을 공격할 수 있다. 해당 당사자는, 해당 서면이 해당 약정을 반영한다는 점을 인정하지만, 대부분의 경우 해당 약정이 다음과 같은 여하한 사유에 의해 존재하게 되지 않았다고 주장한다. 1) 성립의 하자(흠결) 사기, 강박, 착오, 불법성과 같은 성립의 하자가 외부 증거에 의해 증명될 수 있다. 2) 정지조건 당사자가 해당 서면 계약이 조건이 발생될 때까지는 효력을 발생하지 않기로 하는 구두 약정이 있었다고 주장하는 경우, 이러한 양해에 대한 일체의 증거가 제시되고 수용될 수 있다. 이는 효력발새에 대한 정지조건이 된다. 나. 해석 서면 약정의 내용에 대한 불확실성이나 모호성 또는 이러한 내용의 의미에 대한 다툼이 있는 경우에는, 구두증거는 사실인정자가 해당 약정에 대한 정확한 해석에 도달하는데 도움을 주기 위해 수용될 수 있다. 그러나, 해당 약정의 의미가 평이한 경우에는, 구두증거는 증거로서 도입될 수 없다. 다. 진정한 댓가의 증명 구두증거배제원칙은, 해당 계약에 기재된 댓가가 전혀 지급된 사실이 없다는 증거와 같은 지급된 진정한 댓가를 증명하는 외부증거를 배척하지 않는다. 3. 별도의 합의(Collateral Agreement)와 자연스럽게 누락되는 용어(Terms) 구두증거는, 계약의 목적물에 관련되어 있지만 주된 약속의 일부가 아닌 것처럼 주장된 해당 구두약정이 서면에 의한 의무에 부수적인 경우로서 주된 약속과 상충되지 않는 경우에는, 증거로서 도입될 수 있다고 종종 말한다. 계약법에 대한 보통법편람은, 좀더 분명한 접근방법으로 유사한 개념을 포함시키고 있다. 즉, “자연스럽게 누락되는 용어의 원칙”을 말한다. 이러한 원칙은 서면약정에서 자연스럽게 누락되는 용어에 대한 증거를 허용한다. 어떤 용어는 다음과 같은 경우에 자연스럽게 누락되게 된다. a. 해당 용어가 해당 서면에 의한 통합과 상충되지 않는 경우로서, b. 해당 용어가 유사한 상황에 처한 당사자라면 일반적으로 해당 서면 증서에 포함할 것으로 기대되지 않는 사항에 관련된 경우 4. 구두증거배제원칙은 후속적 수정에 대해서는 적용안됨 구두증거는 서면 계약에 대한 후속적인 수정을 증명하기 위해 제시될 수 있다. 5. 통일상법전(UCC) 제2관(Article 2) 제2관은 일반적으로, Corbin test를 포함한 위에서 언급한 원칙을 따르는데, 당사자는 서면 약정을 반박할 수는 없지만, 다음과 같은 경우에 해당하지 않는다면, 부합하는 추가적인 내용을 추가할 수는 있다고 규정하고 있다. a. 흡수조항(Merger clause)이 있는 경우 b. 법원이 모든 사정을 고려하여 해당 서면이 해당 약정의 내용에 대한 완전하고 독점적인 기재를 한 것으로 의도되었다고 인정한 경우, 제2관은 또한, 해당 서면이 모호하게 보이는지 여부를 불문하고, 서면 계약의 내용은 다음과 같은 경우에 의해 설명되거나 보충될 수 있다고 규정하고 있다. a. 당사자들의 거래의 과정, 즉 특정 거래에 대한 당사자간의 종전 거래와 관련된 행위의 연속과정으로서 이들의 양해의 공통의 기초를 구성하는 것으로 간주될 수 있는 것. b. 거래 관행, 즉 거래의 실무 또는 방법으로서 특정거래분야에서 통상적으로 준수되는 것으로서, 문제되는 거래에서도 준수될 것이라는 기대를 정당화 할 수 있는 것. c. 당사자들의 이행과정. 즉, 어떤 계약이 일방 당사자에 의한 이행을 위한 반복된 상황을 포함하고 상대방 당사자는 이러한 이행을 반다할 기회를 가진 경우라면, 수락되거나 용인된 여하한 이행과정은 해당 계약의 의미를 판단하는데 관련이 있다. D. 계약의 해석에 대한 기타 통일상법전 제2관(UCC Article 2)의 규정 1. 양식의 전쟁(승낙에 의한 청약의 변경. Battle of Forms) 제2관에 의하면, 계약은 승낙의 내용이 청약의 내용과 부합하지 않는 경우라도 성립될 수 있다. 제2관은 또한, 이러ᅡᇂㄴ 경우에 해당 계약에 어떤 내용이 포함되는지 판단하기 위한 특정 원칙을 규정하고 있으며, 이러한 원칙들은 해당 거래에 대한 양 당사자 모두가 상인인지 여부에 달려 있다. 가. 비상인이 관련된 계약. 청약의 내용이 지배 해당 계약의 어떤 당사자가 상인이 아닌 경우라면, 추가적이거나 다른 내용은 해당계약을 수정하고자 하는 단순한 제안으로서 해당 청약자가 명시적으로 동의하지 않으면 해당 계약의 일부가 되지 않는 것으로 해석된다. 나. 상인간의 계약. 승낙에 있어서의 추가적인 내용은 통상적으로 포함됨 해당 계약에 대한 양 당사자 모두가 상인인 경우, 승낙에 있는 추가적인 내용은 다음과 같은 경우가 아니라면 해당 계약에 포함된다. a. 일방 당사자의 위험이나 가능한 구제수단을 변경하는 경우와 같이, 이러한 내용이 해당 청약의 내용을 중대하게 변경하는 경우. b. 해당 청약이 해당 승낙을 해당 청약의 내용으로 제한하는 경우 c. 해당 청약자가 해당 특정 내용에 대해 이미 반대했거나 해당 내용의 통지를 수령한 후 상당한 기간내에 반대하는 경우 다. 상인간의 계약. 승낙에 있어서의 다른 내용은 포함될 수도 안될 수도 있음 해당 승낙에 있는 해당 청약의 내용에 대한 추가가 아니라 해당 청약의 내용과 다른 내용이 해당 계약의 일부가 되는지 여부에 대해서는 견해가 갈린다. 일부 법원은 다른 내용을 추가적인 내용과 같이 취급하고, 해당 내용이 해당 계약의 일부가 되는지 여부를 판단함에 있어 위에서 정한 심사기준을 따른다. 기타 법원들은, 제거 원칙을 따르는데, 이는 해당 청약과 해당 승낙간의 상충되는 내용은 해당 계약에서 제거된다고 한다. 그 이유는 각 당사자는 해당 계약에 이러한 내용을 포함하는 것을 반대하는 것으로 추정되기 때문이다. 이러한 제거원칙에 의하면, 제거된 내용에 의해 비워진 공란은 UCC에 의해 보충되게 된다. 2. 보충적 용어(Supplemental Terms. Gap-Fillers) 물품의 판매를 위한 계약을 성립시키는 핵심은 수량에 관한 용어라는 점에 주의해야 한다. 기타 용어가 해당 약정에서 누락된 경우에는, 제2관은 해당 누락된 내용을 보충하기 위한 보충 규정을 두고 있다. 가. 다음과 같은 경우에는, 가격은 인도당시의 합리적인 가격이 된다. a. 가격에 대해 아무런 언급이 없는 경우 b. 가격이 당사자들에 의해 약정되기로 남겨져 있으나 약정이 이루어지지 않은 경우, c. 가격이 제3자나 대리인에 의해 정해지는 일정한 기준에 의해 정해지기로 되어 있으나 정해지지 않은 경우 나. 인도 장소가 정해지지 않은 경우, 해당 장소는 일반적으로 매도인의 영업장소가 있는 경우에는 영업장소가 되고, 그렇지 않은 경우에는 매도인의 주거지가 된다. 다. 운송이나 인도일자가 지정되지 않은 경우에는, 운송이나 인도는 상당한 기간내에 만기가 된다. 라. 지급일자가 지정되지 않은 경우, 지급은 매수인이 해당 물건을 수령하기로 한 날자와 장소에서 만기가 된다. 마. 계약이 다양한 색상과 규격의 블라우스와 같이 물품의 혼합물이 인도되기로 정하고 있으나 어떤 당사자가 선택할지를 정하지 않고 있는 경우, 해당 혼합물의 선택은 매수인의 선택에 의하게 된다. 해당 혼합물의 선택을 지정할 권리를 가진 당사자가 적기에 선택을 하지 않는 경우, 상대방 당사자는 이로 인한 일체의 지체로부터 면책되며, 합리적인 혼합물의 선택과 같은 여하한 합리적인 방법으로 진행하거나, 미선택을 위약으로 취급할 수 있다. 3. 인도 용어(Delivery Terms)와 위험의 부담(Risk of Loss) 물품의 판매를 위한 모든 계약은 해당 물품의 인도를 요한다. 가. 비운송업자 사안의 경우 비운송업자 사안의 경우는, 식료품을 구입하는 경우와 같이, 당사자들이 해당 물품이 일반적인 운송업자에 의해 운반되도록 의도하지 않은 것으로 보여지는 경우의 판매를 말한다. 이러한 경우에는, 매도인이 상인이라면, 손실의 위험은 매수인이 해당 물품에 대한 물리적 점유를 취득하는 경우에만 해당 매수인에게 이전된다. 매도인이 상인이 아닌 경우에는, 손실의 위험은 인도의 제공시에 매수인에게 이전된다. 나. 운송업자 사안의 경우 운성업자의 경우는, 인터넷에서 책을 주문하는 경우와 같이, 당사자들이 운송업자에 의해 운반되도록 의도한 것으로 보여지는 경우의 판매를 말한다. 이에는 두가지 유형의 운송업자 사안의 경우가 있는데, 운송위탁계약(Shipment contract)과 목적지 계약(Destination contract)이 있다. 1) 운송위탁계약 해당 계약이 판매자가 해당 물품을 운송업자에 의한 운송을 하도록 요구 하지만 이들 물품을 특정 목적지에서 인도하기를 요하지 않는 경우, 이는 운송위탁계약이며, 손실의 위험은 해당 운송 ← End
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