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Start →제4항 과거의 박해의 부존재 박해를 피해 본국을 떠나왔다는 난민신청자들의 주장에 대해 법원은 본국에서 박해를 받지 않았다는 사실을 충분한 근거가 있는 공포를 부정하는 중요한 근거 중의 하나로 판시하고 있다. 그러나 본국에서의 과거 박해의 존재는 난민의 지위 인정을 용이하게 하는 적극적인 요소는 될 수 있지만 박해의 부존재가 그 난민의 지위를 부정하는 소극적인 요소가 될 수는 없을 것이다. “만약 어떤 사람이 1951년 협약에 열거된 사유로 인하여 이미 박해의 피해자가 되었다면, 그가 박해를 받을 우려가 있는 충분한 근거가 있는 공포를 가지는 것으로 간주할 수 있다. 그러나 “공포”라는 용어는 실제로 박해를 받은 이들뿐만 아니라 박해의 위험을 일으키는 상황을 피하고자 하는 이들과도 관련된다.“ 『UNHCR 편람』 제45조; Dirk Vanheule, 'United States', Carlier, Jean-Yves, Vanheule, Dirk, Hullmann, Klaus and Galiano, Calos Pena (eds.), Who Is a Refugee? A Comparative Case Law Study (Kluwer, 1997), p.619. 과거의 박해는 결코 난민인정을 위한 전제조건이 될 수 없고 난민협약도 장래의 위험으로부터의 보호를 그 취지로 하고 있을 뿐 과거의 피해를 전제로 하지 않는다. Deborah E. Anker, Law of Asylum in the United States, 3rd Ed. (Refugee Law Conter, Inc., 1999), p.32. 반면에 과거의 박해의 증거가 존재하게 되면, 그것이 곧바로 난민신청자가 난민임을 의미하는 것은 아니지만, 그것은 난민신청자의 본국 귀환 시 벌어질 수 있는 일에 대한 의심의 여지없는 확실한 지표가 될 수 있다. 장래의 박해의 가능성을 희박하게 만드는 중요한 상황의 변화가 없는 한, 특정 레짐 하에서의 과거의 경험은 장래의 박해에 대한 증명이 될 수 있는 것이다. James C. Hathaway, The Law of Refugee Status(LexisNexis, 1991), pp.87-88; John Vrachnas, Kim Boyd, Mirko Bagaric and Penny Dimopoulos, Migration and Refugee Law: Principles and Practice in Australia, 2nd Ed. (Cambridge University Press, 2008), pp.255-257. 캐나다 이민항소법원은 Guillermo Lautaro Diaz Fuentes 사건 등 Guillermo Lautaro Diaz Fuentes, (1974), 9 I.A.C. 341, per J. P. Houle; 에서 박해가 이미 존재하였다는 사실에 대한 입증은 요하지 않는다는 입장은 분명히 하였고, 연방항소법원은 과거의 박해의 부재가 난민불인정의 근거로 작용하는 것에 대하여 부정적인 입장을 분명히 하고 있다. “(이민항소)위원회는 신청자에게 일어난 일이……체포나 구금을 포함하지 않았기 때문에 박해에 이르지 않다고 여기는 것으로 보인다.…… 이로써 위원회는……그 일어난 일 자체가 박해의 한 형태가 될 수 있는지 뿐만 아니라, 그 일이, 1973년과 1974년의 일들과 함께, ‘박해를 받을 우려가 있다는 충분한 근거가 있는 공포’의 근거가 될 수 있는지를 고려하는 데 실패하였다.” Alfredo Manuel Oyarzo Marchant v. Minister of Employment and Immigration, [1982] 2 F.C. 781, per Thurlow C.J. 또한 캐나다 연방항소법원은 과거의 박해의 적극적인 역할 또한 확인하였는데, Francisco Humberto Gonzalez Galindo 사건에서 과거의 고문을 입증할 수 있는 독립된 의료 증거를 고려하지 않았다는 이유로 이민항소위원회의 결정을 배척하면서 이 증거는 난민신청자의 정치활동이 상대적으로 약했다는 위원회의 우려를 불식시키고 난민인정을 할 수 있는 증거가 될 수 있다고 판시하였다. Francisco Humberto Gonzalez Galindo, [1981] 2 F.C. 781 (C.A.). 미국의 연방규정은 과거의 박해를 별도의 하나의 난민인정요건으로 적극적으로 규정하고 있다. 정부가 본국 상황의 실질적인 변화로 인하여 박해의 가능성이 거의 없어진 경우임을 입증하지 않는 한 신청자는 비호를 부여받게 된다. 정부가 본국의 실질적인 변화를 입증한 경우에도 신청자가 이에 반하는 사유로서 과거의 박해의 심각성으로 인하여 본국 귀환을 원치 않다는 점을 입증하면 비호가 부여될 수 있다. 8 C.F.R. 208.13 (b); Dirk Vanheule, 'United States', Carlier, Jean-Yves, Vanheule, Dirk, Hullmann, Klaus and Galiano, Calos Pena (eds.), Who Is a Refugee? A Comparative Case Law Study (Kluwer, 1997), p.618. 결국 과거의 박해가 인정되면 난민신청자의 장래의 박해에 대한 충분한 근거가 있는 공포는 법적으로 추정되어 입증책임이 전환되고 비호국이 신청자의 출신국의 보호 능력을 입증하여야 하는 부담을 지게 되는 것이다. Catherine Branson and Paulah Dauns, 'The Notion fo State Protection', International Association of Refugee Law Judges 7th World Conference(Mexico City, Mexico, 6-7 November 2006), p.20. 연방법원은 Skalak v. I.N.S. 사건에서 이러한 과거의 박해의 중요성을 확인하고 있다. “과거는 미래예측과의 독립적으로 추가적인 중요성을 가지고 따라서 장래에 외국인이 박해를 받을 위험이 없다는 증명으로부터 반드시 영향을 받는 것은 아니다. 박해의 경험이 개인으로 하여금 그 본국과의 연결을 매우 고통스럽게 한다면 그가 비록 추가적인 박해의 위험이 없다고 하더라도 그를 강제로 그곳으로 돌려보내는 것은 비인간적일 것이다. 나찌 레짐이 붕괴한 후에도 극소수의 독일계 유태인만이 독일로 돌아갔는데, 과거는 과거일 뿐이라는 이유로 이들의 귀환을 강제하는 것은 잔인한 일이었을 것이다.” Skalak v. I.N.S., 944 F2d 364, 365 (7th Cir.1991). 영국의 이민지침도 난민신청자가 이미 박해나 심각한 위해, 혹은 그러한 박해나 위해의 직접적인 위협의 대상이 되었던 경우, 그러한 상황이 반복되지 않을 것이라는 점을 제시하는 ‘만족스러운 이유’(good reasons) ‘만족스러운 이유’(good reasons)에는 본국 상황의 중대하고 지속적인 개선 등이 포함될 수 있을 것이다. UK Border Agency of the Home Office, Considering the Asylum Claim(24 April 2009), p.15. http://www.ukba.homeoffice.gov.uk/sitecontent/documents/policyandlaw/asylumprocessguidance/consideringanddecidingtheclaim/guidance/consideringtheasylumclaim.pdf?view=Binary, 2009. 5.31. 방문 가 없는 한 이는 그 사람의 박해에 대한 충분한 근거가 있는 공포 또는 심각한 위해를 받을 진정한 위험의 진지한 표지로서 간주되어야 한다고 규정하여 본국에서의 과거 박해의 존재는 난민의 지위 인정을 용이하게 하는 적극적인 요소로 규정하고 있다. Immigration Rules para. 339K. 유럽연합도 관련 공동입장 EU Justice and Home Affairs Council, Joint Position of 4 March 1996 defined by the European Council on the basis of Article K.3 of the Treaty on European Union on the harmonized application of the term "refugee" in Article 1 of the Geneva Convention of 28 July 1951 relating to the status of refugees, Official Journal of the European Communities Series L, No 63/1996, p3. para.3. 에서 “한 개인이 이미 박해나 박해의 위협의 직접적인 대상이 되었다는 사실은, 그 후 그 출신국에서 혹은 그의 출신국과의 관계에서 급진적인 상황 변화가 벌어지지 않는 한, 박해의 위험의 진지한 지표이다.”라고 규정하여 과거의 박해 사실이 있다면 이것이 장래의 박해의 위험 예측에 결정적인 역할을 할 수 있음을 강조하고 있다. 또한 유럽연합 이사회준칙 2004/83/EC도 제4조 제4항에서 이와 유사한 규정을 두고 있다. 유럽연합 이사회준칙 2004/83/EC 제4조 제4항: “신청자가 이미 박해 또는 심각한 위해, 혹은 그러나 박해나 위해의 직접적인 위협의 대상이 되었었다는 사실은, 그러한 박해나 심각한 위해가 반복되지 않을 것으로 판단할 수 있는 상당한 이유가 있지 않는 한, 신청자의 박해에 대한 충분한 근거가 있는 공포 혹은 심각한 위해를 당할 실질적인 위험의 진지한 지표이다.” 한편 위 공동입장은 또한 “한 개인이 출신국의 출국하기 전에 박해나 박해의 위협의 직접적인 대상이 되지 않았다는 사실이 그 자체로 그가 비호절차에서 박해에 관한 충분한 근거가 있는 공포를 주장할 수 없음을 의미하지는 않는다.”고 규정하여 과거의 박해의 부존재가 장래의 박해의 위험을 평가함에 있어서 바로 부정적으로 작용할 수 없음을 확인하고 있다. 호주의 고등항소법원도 Minister of Immigration and Ethnic Affairs v. Guo사건 Minister of Immigration and Ethnic Affairs v. Guo (1997) 191 CLR 559. 에서 과거의 박해에 대한 논의를 구체화하여 제시하고 있다. 과거의 사건은 미래에 대한 확실한 가이드는 아니지만 많은 삶의 영역에서 사건이 발생하였다는 증거는 종종 - 가능성의 많고 적음을 불문하고 - 그 재발의 가능성을 결정하기 위한 신뢰할 수 있는 기초를 제공한다. 과거의 사건이 미래에 대한 가이드가 될 수 있는 범위는 사건의 과거 발생의 가능성 정도, 그 사건이 발생하였거나 발생하였을 수 있을 때 그 정기성이나 조건, 그리고 이러한 정기적인 순환성을 왜곡시킬 수 있는 다른 새로운 사건의 도입가능성 등에 의존한다. … 대부분이 아니면 많은 경우, 미래에 발생 가능한 사건을 결정함에 있어서는 과거에 발생한 사실을 요한다. 과거에 발생한 사건이 미래에 발생한 사건에 대한 가장 신뢰할 수 있는 가이드가 될 수 있기 때문이다. 결국 개인의 과거 박해의 경험은 일반적으로 장래의 위험을 입증하기 위한 필요적이지는 않지만 충분한 증거가 될 수 있다. James C. Hathaway, The Law of Refugee Status(LexisNexis, 1991), p.88. 난민신청자의 주관적․객관적 상황에 대한 충분한 평가를 통한 판단을 내려야 할 상황에서 난민 인정을 용이하게 할 수 있는 상황의 부존재를 난민 불인정의 근거로 제시하는 판례의 태도는 다른 불인정 사유에서도 유사하게 드러나는데, 종종 난민신청자의 본국의 법제와 관행만을 살펴보더라도 난민신청자들이 그 정치적 의견 등으로 인하여 장기적인 구금에 처해질 위험이 존재한다는 점을 어렵지 않게 파악할 수 있는 경우도 상당수 존재한다. 제5항 적법한 여권의 소지 법원은 난민이 위조된 서류나 불법 조직에 의존할 만큼 출국에 어려움을 겪었다는 사정은 국적국이 해당 난민에게 반정부 혐의를 두고 있다는 유력한 증거가 될 수 있고, 반대로 억압적인 통치기구를 갖고 있다고 알려진 국가에서 탈출한 난민이 출국에 필요한 여권의 발급이나 출국심사 과정에서 아무런 어려움도 겪지 않았다고 한다면 이는 난민이 주장하는 박해가능성의 진정성을 의심할 만한 사유가 된다는 전제아래 “정상적인 여권발급”을 난민신청자의 주장을 배척하는 간접사실로 삼고 있다. 그러나 많은 사람들은, 국가기관과 관계하여 자신이 위험한 상황에 놓여 있다는 것을 알고, 자신의 정치적 의견을 드러내지 않고, 탈출의 유일한 수단으로서 합법적인 출국을 이용한다. 『UNHCR 편람』 제47조 참조. 따라서 여권의 소지는 반드시 소지인의 측면에서 충성의 증거로서, 또는 공포가 존재하지 않는 증거로서 고려될 수 없다. James C. Hathaway, The Law of Refugee Status(LexisNexis, 1991), p.43. 출신국 입장에서 이롭지 못한 자의 출국을 보장할 목적으로 여권이 발급될 수도 있고, 또한 여권이 비밀리에 취득되는 경우도 있을 수 있기 때문이다. 『UNHCR 편람』 제48조 참조. 결론적으로 유효한 여권의 단순한 소지는 난민지위의 인정에 장애요소가 되지 않는다. 난민의 발생하는 국가의 경우 비록 억압적인 통치체제를 가졌을 가능성이 많지만 오히려 이러한 사정이 부정부패가 만연할 수 있는 가능성을 높일 수 있고, 반체제인사에 대해서는 여권 발급이 제한된다는 출신국의 공식적 입장을 근거로 어떤 판단을 내리는 것은 적절하지 않을 수 있고, 실제 일본 “피항소인들은 항소인이 진정한 신분사항이 기재되어 스스로의 얼굴 사진이 부착된 유효한 미얀마 여권을 취득하여 미얀마를 출국한 사실을 지적하지만, … 미얀마 국적을 가진 자로서 일본에서 난민인정을 받은 54명 중 50명의 입국시 여권 내지는 선원허가증이 진정한 것이었던 점, … 일본에서 난민인정을 받은 ○○도 브로커에게 돈을 지불하고 본명의 여권을 만들어 미얀마를 출국한 점이 각각 인정되어져서, 항소인이 유효한 여권을 취득하여 출국한 사실은 항소인의 난민타당성을 부정하는 사정으로 중시될 수 없다.” 大阪高等裁判所 2005(平成１7)年6月15日 決定 平成16年(行コ)第89号. 이나 한국에 정부에 의하여 난민의 지위가 인정된 난민의 경우도 대부분 유효한 여권을 소지하고 있다는 점에서 이를 근거로 박해의 가능성을 부정하는 것은 논리적인 일관성도 결여된 판단일 수 있다. 한편, 위법한 여권의 소지 역시 난민 인정을 방해할 수 없다고 보아야 하는데 이는 1989년 캐나다 연방항소법원의 Benjamin Attakora v. Minister of Employment and Immigration 사건 Federal Court of Appeal Decision A-1091-87, May 19, 1989. 에서 잘 나타나있다. "난민이 단속과 체포를 피하기 위해 위조 서류의 사용 목적을 달성한 후 이를 폐기하였다는 주장에는 그 자체로 신뢰성이 없다는 어떠한 점도 발견할 수 없다. 이 사건과 같은 상황에서 그러한 서류의 폐기는 위원회가 결정해야할 이슈들과 아무런 관련이 없다. 위원회가 그 중요성을 강조하는 것은 일정한 법리오해에 기인한다고 결론내릴 수밖에 없다. 위원회는 제대로 된 여행서류를 가지고 입국하는 이들만 난민일 수 있다고 생각하는 것인가? 아니면 위조 서류를 입국하는 이들에게 이를 보존해야 할 어떤 의무가 있다고 생각하는 것인가?” Federal Court of Appeal Decision A-1091-87, May 19, 1989, 3-4, per Hugessen J. 즉 적법한 여권을 취득하지 못하는 등 출국과정에서 어려움을 겪었다는 것은 난민신청자와 그 본국간에 부정적인 관계가 형성되었음을 드러내주는 것일 수 있고 이는 진정한 위해의 위험을 나타내는 다른 증거들을 보충하게 된다. 그런데 위법한 여권의 소지 혹은 여권의 불소지를 난민의 지위를 인정하는 적극적인 근거로 제시하는 판례가 단 하나도 없다. 이는 적법한 여권의 소지를 난민의 지위를 부정하는 근거로 제시하는 판례의 논리적 모순을 드러내주고 있다고도 볼 수 있다. 즉 난민신청자가 본국에서 출국허가를 받은 경우 그가 박해의 공포를 가지고 있다고 보기 어렵다고 평가하면서 동시에 난민신청자가 아무런 공적 문서 없이 출국한 경우 다른 어떤 이유에서 그의 진정성을 의심하게 되는 것이다. Henrik Zahle, 'Competing Patterns for Evidentiary Assessments', Gregor Noll (ed.), Proof, Evidentiary Assessment and Credibility in Asylum Procedures(Martinus Nijhoff Publishers, 2005), p.16. 이러한 접근은 난민신청자를 딜레마에 빠뜨리게 되고 결국 그 누구도 난민인정을 받을 수 없다는 극단적인 결과를 초래할 위험이 존재한다. 따라서, 적법한 혹은 위법한 여권의 소지 여부는 난민인정에서 결정적인 요소로 고려되어서는 안 된다. 협약상 난민의 지위는 근본적으로 난민신청자가 처해있는 위험의 정도의 판단에 근거해야 하는 것이지 출국의 방법에 근거해야 하는 것은 아니다. 따라서 여권과 관련된 증거는 다른 증거가 불분명할 경우에 한하여 고려되어야 할 것이고, 이것이 본국 귀환 시 심각한 위해에 처할 진정한 위험이 있는가라는 근본적인 평가의 내용을 교란시키는 형태로 작용해서는 안 될 것이다. James C. Hathaway, The Law of Refugee Status(LexisNexis, 1991), p.45. ← End
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