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Start →제2항 ‘체제 중 난민’(refugee sur place)의 ‘선의’(good faith) 요건의 문제 난민이 되기 위하여 국적국 밖에 있어야 하는 요건은, 반드시 난민신청자가 국적국을 불법적으로 떠났어야 하고, 또는 충분한 근거가 있는 공포 때문에 그 국가를 떠났어야 함을 의미하는 것은 아니며, 『UNHCR 편람』 제94조 참조. 이미 인정된 난민과 결합하거나 또는 거주국에서 정치적 의견을 표명하는 것과 같은 자신의 행동의 결과로서 거주국에 체제 중에 난민이 될 수도 있다. Vigdis Vevstad, Refugee Protection: A European Challenge(Tano Aschehoug, 1998), pp.53-54; John Vrachnas, Kim Boyd, Mirko Bagaric and Penny Dimopoulos, Migration and Refugee Law: Principles and Practice in Australia, 2nd Ed. (Cambridge University Press, 2008), p.257. 다만 난민 신청자 스스로의 행위의 의하여 박해를 초래한다는 점에서 그 행위의 동기를 면밀히 살펴볼 필요가 있고 특히 그러한 행동이 국적국 당국의 주목을 받을 수 있는 것인지 또는 그러한 행동이 국적국 당국에 의하여 어떻게 판단될지 유의하여야 한다(『UNHCR 편람』 제96조). 서울행정법원은 2001년 이래 “난민의 요건이 되는 박해의 가능성은 반드시 국적국으로부터 출국할 당시에 존재하여야 하는 것은 아니다”라고 하여 ‘체재 중 난민’을 인정하면서도 “이 경우 난민 신청자가 스스로의 행위에 의하여 박해를 초래한다는 점에서 그 행위의 동기를 면밀히 살펴볼 필요가 있고” “단지 난민으로 인정받기 위해 스스로 박해의 원인을 제공하는 경우에까지 보호의 범위가 확대되는 것은 난민협약의 취지에도 맞지 않는다”고 판시하여 난민인정을 받기 위하여 박해의 원인을 제공한 것이 아니라는 ‘선의(good faith)’를 가진 경우에 한하여 예외적으로 난민인정이 되어야 한다는 듯한 입장을 취한 바 있다. 서울행정법원 2001. 8. 16. 선고 99구1990 판결; 서울행정법원 2003. 12. 23. 선고 2002구합23632 판결. 그러나 그 후 서울고등법원은 이와 달리 “난민협약에서 정한 요건을 모두 충족함에도 다른 사정을 들어 난민협약상 난민이 아니라고 하는 것은 난민의 요건을 정한 제1조에 어떠한 유보도 허용하지 않는 난민협약의 취지에 반하므로, 난민으로 보호받기 위해 스스로 박해의 원인을 제공한 사람이라 하더라도 박해의 가능성이 현실적으로 존재하는 한 난민에 해당한다.”고 판시하였다. 서울고등법원 2006. 5. 10. 선고 2005누19643 판결; 서울고등법원 2008. 6. 18. 선고 2007누27242 판결. 또한 대법원 판결도 “난민은 국적국을 떠난 후 거주국에서 정치적 의견을 표명하는 것과 같은 행동의 결과로서 ‘박해를 받을 충분한 근거가 잇는 공포’가 발생한 경우에도 인정될 수 있는 것이고, 난민으로 보호받기 위해 박해의 원인을 제공하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.”고 판시하여 이러한 입장을 재확인하고 있다. 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두19539 판결; 서울행정법원 2009. 7. 15. 선고 2009구합331 판결. 이와 같이 국내 법원의 판결은 법무부의 주장과는 달리 난민신청자의 ‘선의(good faith)’ 여부는 난민 인정의 요건이 아니라는 점을 명백히 하고 있다. ‘체재 중 난민’의 인정 요건으로 난민신청자의 ‘선의(good faith)’를 요구해 온 법무부의 입장은 기존의 일부 학자들의 주장이나 일부 국가의 법제 및 결정례에 근거한 것으로 보인다. 즉, 어떤 사람이 출신국 당국의 주목을 받을 일정한 행위를 통하여 스스로 박해의 위험을 초래한 경우, 우연하게 혹은 비자발적으로 그러한 행위를 행한 경우와 난민신청을 하기 위한 유일한 목적으로 가지고 그러한 행위를 행한 경우를 구별하여, 후자의 경우 ‘선의(good faith)’를 인정할 수 없는 ‘자력 난민’(bootstrap refugee) David Martin, 'Remarks on Mass Migration of Refugees - Law and Policy', American Society of International Law Proceedings, vol. 76 (1982), p.15. 으로서 당사국은 이들에 대하여는 난민의 지위를 인정할 의무가 없다는 견해가 그것이다. 유럽연합 이사회준칙 2004/83/EC도 제4조 제3항 제(d)목에서 출신국의 떠난 이후의 신청자의 활동이 본국 송환 시 신청자를 박해 혹은 심각한 위해에 노출시킬 것인가를 평가하기 위하여 그러한 활동이 “국제적 보호를 위한 신청에 필요한 조건을 만들어내기 위한 유일한 혹은 주된 목적”에 근거한 것이지를 고려하여야 한다고 규정하고 있다. 또한 이 이사회준칙은 제5조에서 체제 중 난민의 경우 박해에 대한 충분한 근거가 있는 공포가 특히 출신국에서 가지고 있었던 신념이나 지향의 표현이나 연속일 경우를 강조하면서, 박해의 위험이 출신국의 떠나 온 후 신청자 자신의 결정에 의하여 이루어진 상황에 기초하는 경우, 비록 “제네바협약을 훼손하지 않으면서”라는 단서를 달기는 했지만, 회원국들이 일반적으로 난민의 지위를 부여하지 않기로 결정할 수 있다고 규정하고 있다. 이러한 견해의 배경에는 외국의 반정부활동가들의 활동의 장을 마련해 줌으로써 출신국과의 불편한 관계를 초래하는 것을 피하고자 하는 비호국의 입장이 존재한다고 볼 수 있다. 또한 이는 난민 혹은 비호를 부여받는 자를 줄이는 적절한 방식이라는 생각이 갈려있다고 볼 수 있다. 이미 비호국의 영토에 들어와 있는 이들의 난민신청의 동인을 사전에 억제하는 역할을 할 수 있는 것이다. 즉 외국에서의 정치활동을 통해 난민의 지위를 획득하는 것이 용이하다면, 이러한 방법이 광범위하게 사용될 것이라는 점이 비호국의 가장 우려하는 바일 수 있다. Vigdis Vevstad, Refugee Protection: A European Challenge(Tano Aschehoug, 1998), p.53. 우선, 모든 인간의 기본적인 권리인 표현의 자유, 결사의 자유, 그리고 인격권을 도외시하는 극단적인 견해라고 평가할 수 있고 이러한 요건의 강요는 난민 혹은 난민신청자들의 표현의 자유 등의 합법적인 행사를 극단적으로 제약하는 요소로 자리매김할 수 있다. James C. Hathaway, The Law of Refugee Status(LexisNexis, 1991), p.37. 또한 무엇보다도 난민의 지위를 인정할 것인지 여부는 난민협약의 난민의 정의에 난민신청자가 해당되는가에 의하여 판단되어야하고 난민신청자의 개인적인 경험이나 그 진술의 신빙성, 그리고 난민신청자가 출신국에 보내질 경우에 예상되는 출신국 당국에 태도 등이 그 판단의 주요 지점들임에도 불구하고 기존의 법무부의 태도는 이러한 기본적인 판단의 기준을 사실상 무시하여 왔다. 난민협약상의 난민의 정의의 일반적인 의미와 협약의 전체 취지상 ‘선의(good faith)’를 요건으로 할 수 있는 근거를 찾을 수 없다. Guy S. Goodwin-Gill, 'Domain v. Secretary of State for the Home Department - Comment: Refugee Status and 'Good Faith'', International Journal of Refugee Law, vol. 12, no. 4 (2001), pp.670-671. 난민협약은 난민이 어디에서 그리고 언제 그의 이견을 표명하였는지에 기초하여 난민신청자를 배제하는 것을 하용하고 있다고 볼 수 없다. Vigdis Vevstad, Refugee Protection: A European Challenge(Tano Aschehoug, 1998), p.54. 뿐만 아니라 법무부는 ‘선의(good faith)’요건을 인정하지 않으면 외국인이면 누구나 일방적으로 스스로 난민의 지위를 획득할 수 있다는 지적을 하고 있으나, 이는 법무부의 논의에 의하더라도 ‘선의(good faith)’를 가진 난민신청자나 본국에서부터 정치활동 등을 수행한 난민신청자도 결국 스스로 일방적으로 자신이 난민이 될 수 있는 조건을 만든다는 사실을 외면하는 지적이다. Guy S. Goodwin-Gill and Jane McAdam, The Refugee in International Law, 3rd Ed.(Oxford, 2007), pp.66-67; James C. Hathaway, The Law of Refugee Status(LexisNexis, 1991), p.38. 또한 심지어는 난민인정을 받기 위한 정치활동임이 명백한 경우에도 만약 이를 난민신청자 본국 당국이 주목하게 된다면 이 신청자는 난민협약상의 난민 개념의 범위에 포섭된다고 보아야 한다. James C. Hathaway, The Law of Refugee Status(LexisNexis, 1991), p.39. 그러나 무엇보다도 이러한 법무부의 입장은 난민신청자는 경제적 목적 등 사익의 추구를 위하여 출신국 정부를 쉽게 부정하고 정치적 활동을 하는 척할 수 있는 지극히 열등한 사람들일 수 있다는 편견을 기본적으로 전제하고 있는 것이 아닌가 하는 의구심이 들게 한다. 유엔난민기구도 박해의 공포가 난민 자신의 행위의 결과로 초래된 경우, 신뢰성의 문제는 제기될 수 있으나 입국 전후의 행위의 연속성을 요하거나 ‘선의(good faith)’를 요구하는 일부 국가의 법제나 관행이 난민지위 인정의 결정요인이 될 수 없으며, 박해의 가능성, 심각성 및 협약상의 사유와의 연관성 등이 결정요인이 되어야 함을 강조하고 있다. UNHCR(April 2001), supra note 22, para. 34. 호주 연방법원은 Mohammed v. Minister for Immigration and Multicultural Affairs사건 Mohammed v. Minister for Immigration and Multicultural Affairs, [1999] FCA 868. 에서 항상 진정한 박해의 공포가 있는지 그리고 그 공포가 충분한 근거가 있는 것인지가 결정되어야 하는 것이고, 출신국으로 돌려보내졌을 때 심각한 위해를 초래하는 박해를 받을 실질적인 위험을 자발적인 행동을 통해 초래하였다고 하여 그 사람의 난민지위의 인정이 부정될 수는 없다고 판시한 바 있다. 그러나, 2001년 이민법의 개정으로 난민신청자의 호주 내의 활동이 난민신청주장을 강화하기 위한 목적을 경우에는 이를 고려하지 않음이 명문으로 규정되어 ‘선의’ 요건이 사실상 도입되었다. 한편 영국의 이민규칙도 ‘선의’의 요건 없이 ‘체제 중 난민’을 규정하고 있고, 다만 난민신청자의 영국에서의 활동이 본국 혹은 귀환국에서 가졌던 신념이나 지향을 표현하고 지속하는 것임이 확인되는 경우에는 ‘특히’(in particular) 그러하다는 정도의 단서를 달고 있을 뿐이므로, Immigration Rules para. 333P. 이 규정과 『UNHCR 편람』제94조 내지 제100조 등을 참고하여 ‘체제 중 난민’의 난민지위 인정도 일반적인 절차를 따르게 된다. UK Border Agency of the Home Office, Considering the Asylum Claim(24 April 2009), pp.12-13. http://www.ukba.homeoffice.gov.uk/sitecontent/documents/policyandlaw/asylumprocessguidance/consideringanddecidingtheclaim/guidance/consideringtheasylumclaim.pdf?view=Binary, 2009. 5.31. 방문 영국 항소법원은 M v. Secretary of State for the Home Department사건에서 난민신청자가 조작되고 근거 없는 비호의 신청을 한 경우에도 그 위법행위에 대한 처벌이나 그 진술의 신빙성에 부정적인 영향을 끼칠 수 있다는 점은 별론으로 하고 이와 같은 행위가 곧바로 난민신청자를 난민협약의 보호로부터 배제시킬 수 있는 근거가 될 수 없다고 판시하면서 난민협약의 예외는 협약에 명시적으로 규정되어 있음을 강조하였다. M v. Secretary of State for the Home Department, [1996] 1 WLR 507. 또한 Danian v. Secretary of State for the Home Department사건에서는 “협약상 사유로 인하여 박해를 받을 우려가 있다는 충분한 근거가 있는 공포를 갖고 있다고 입증할 수 있는 신청자는 그러한 공포를 야기한 행위가 선의에 의한 것인가와 무관하게, 난민인정 조항의 범위 안에 있다.” Danian v. Secretary of State for the Home Department, [2000] Imm. A.R. 96, EWCA. 고 판시하여 ‘선의’가 난민의 요건이 될 수 없음을 분명히 하였다. 법원의 구체적인 판단을 살펴보면 ① 방글라데시 정부의 박해를 피해 대한민국으로 입국한 것은 아니라 할지라도, 방글라데시 정부의 박해를 피해 밀입국한 다른 줌마인들과 함께 JPNK를 조직하여 방글라데시 국내의 반정부조직의 지부로서 한국연락사무소 역할을 하고 방글라데시 정부의 줌마인들에 대한 정치적 탄압을 국제사회에 알렸으며, 정치적 의견을 개진하였던 다른 줌마인들이 모두 난민지위가 인정된 경우, 서울행정법원 2005. 8. 18. 선고 2004구합40051 판결. ② 산업연수 목적으로 대한민국으로 입국하였을지라도 원고들이 난민신청일로부터 각 처분일까지 NLD-LA 한국지부의 회원으로 미얀마 군사정부의 민주세력에 대한 정치적 탄압을 국제사회에 알리고, 미얀마대사관 앞에서의 반정부시위 활동을 미얀마 대사관원이 비디오로 촬영하고, 원고들과 정치적 활동을 함께 하였던 한국지부 회원 21명 중 8명이 난민 인정되었고, 미얀마 군사정부가 NLD 지도자뿐만 아니라 일반 당원도 정치범으로 감금하여 오고 있는 경우, 서울행정법원 2006. 2. 3. 선고 2005구합20993 판결. ③ 중국민련 한국지부의 간부로서 한국지부는 6.4 천안문 사태 항의집회를 개최하는 등 활동을 하여 온 사실, 신문이나 인터넷검색을 통하여 그 활동내역을 용이하게 인식할 수 있는 경우에 대하여 난민신청을 인정하였다. 서울행정법원 2007. 10. 4. 선고 2006구합37370 판결. 그러나 ③과 유사한 사례이지만 한국지부의 일반 활동원으로 그 활동사실이 신문으로 보도된 적이 없고, 그 활동이 6.4 천안문사태 항의집회, 인터넷을 통한 중국 민주화 운동 외에 별다른 활동을 하지 않은 난민신청의 경우는 중국이 신청인들의 활동에 대한 주목가능성이 없고 신청인들의 행위가 중국 정부에 대한 별다른 압력도 행사하지 않았으므로 난민신청의 거부처분에 대하여 적법하다고 판단하였다. 서울행정법원 2006. 12. 12. 선고 2006구합13442 판결. 법원은 위 ② 사례의 상고심에서 “원고들은 미얀마민족민주동맹자유지역 한국지부의 회원으로서 대한민국에서 적극적으로 반정부활동을 계속해 온 것에 의해 미얀마 정부로부터 그 활동이 파악되었을 가능성이 높고, 원고들은 이미 인정된 난민과 결합하거나 거주국에서 정치적 의견을 표명하는 자신의 행동 결과로서 대한민국 현지에서 체제 중 난민이 되었다.”고 판시하여 ‘출신국 당국의 주목 가능성’을 그 판단의 기준으로 삼고 있으나 일부 판례는 ‘체제 중 난민’신청자의 난민인정여부를 판단함에 있어서는 ‘선의'(good faith)를 사실상 요건으로 적용하는 경향을 보이기도 한다. 즉 ‘체제 중 난민’의 핵심적인 판단기준인 ‘출신국 당국의 주목 가능성’을 검토하기 보다는 오히려 난민인정의 요건이 될 수 없는 ‘선의'(good faith) 유무를 사실상 주된 판단기준으로 삼아 판단하는 판례들이 존재한다. 신청자의 '선의'(good faith)는 결코 난민인정의 요건이 될 수 없고 신청자의 의도나 의사가 아닌 박해가능성의 지표들을 객관적으로 평가하여야 함에도 불구하고, 일부 판례는 “원고가 난민인정을 위한 정치적 활동을 위하여 OO에 가입", "고의로 얼굴을 드러내는 등 난민인정의 근거로 삼기 위한 활동이었음을 추단", "불법체류자로서 본국에 송환되게 되어 더 이상 경제적 활동이 곤란해 질 것이라는 염려에서 이 사건 난민신청을 한 것으로 추측", “난민신청 요건을 "충족시키기 위한" 한도에서 소극적으로 참여” 등등의 판단을 통해 신청자의 ‘선의’(good faith) 유무의 문제를 난민여부의 판단의 가장 핵심적인 기준으로 제시하고 있고, 서울고등법원 2007. 9. 4. 선고 2007누1912 판결; 서울행정법원 2006. 11. 28. 선고 2006구합23531 판결 참조. 같은 사건의 상고심에서도 대법원은 “원고의 난민 신청은 국내에서 경제적 활동을 계속하기 위한 것”이라는 원심의 판단이 “정당한 것으로 수긍이” 간다고 판시하였다. 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두19539 판결. 이처럼 난민신청자의 입국동기, 반정부단체 등에의 가입동기 혹은 난민신청 동기 등에만 주목하는 것은 ‘박해가능성’만을 가지고 난민인정여부를 판단할 것은 요구하는 난민협약에 위배될 수 있다. 장서연, 『국내 법원의 난민 관련 판결 동향』(난민변호사네트워크 모임, 2007. 9), p.7. 제3항 국내적 피난대안(Internal Flight Alternative) The Michigan Guidelines on the Internal Protection Alternative는 ‘국내적 피난 혹은 이주 대안’(Internal flight or relocation alternative)보다는 '국내적 보호 대안'(Internal protection alternative)이 좀 더 정확한 표현임을 강조하고 있다. First Colloquium on Challenges in International Refugee Law, The Michigan Guidelines on the Internal Protection Alternative (April 1999), 서문 참조. 의 존재로 인한 ← End
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