초록
강제추행죄의 성립이 간접정범 형태를 통해 가능한지 살펴보기 위해서는 강제추행죄가 자수범인지부터 논의되어야 한다. 자수범의 개념을 부정하는 견해는 구성요건의 성격상 행위자의 행위만이 법익침해와의 관련성을 가지거나 구성요건실현에 유의미한 경우가 있음을 부정한다.
그러나 개별 구성요건의 특수성이 형법의 공범과 정범의 구별에 우선하는 행위반가치적 성격을 지님을 부정할 수 없으며, 형법 제33조가 간접정범에 적용되는 것은 아니라는 점에서 자수범을 긍정함이 타당하다.
그리고 강제추행죄는 준강제추행죄처럼 구성요건상 피고인의 별도의 행위 없이 추행이라는 하나의 행위만으로 성립하는 범죄가 아니므로 범인 스스로 추행에 나서느냐가 중요한 것이 아니다.
따라서 자수범성을 부정하는 것이 타당하다.
강제추행죄의 경우 대부분 행위자의 행위가 구성요건 실현에 유의미하겠으나, 폭행‧협박행위의 기능적 분담이나 제3자의 행위에 의한 피해자의 성적 자기결정권 침해가 불가능한 것은 아니다.
강제추행의 개념은 객관적으로 이해하는 것이 타당하며, 신체접촉이 없더라도 강제추행을 인정할 수 있다고 하겠다.
따라서 피고인의 행위 중 피해자들에게 성기, 나체 등이 찍힌 사진을 전송하게 한 행위와 가슴을 만지는 동영상을 전송케 한 행위는 강제추행행위에 해당한다고 볼 수 있다.
자상의 경우 상해죄의 구성요건해당성이 없다.
마찬가지로 강제추행에 해당하는 행위의 경우에도 본인 스스로 행하는 경우에는 구성요건해당성이 없다고 보아야 한다.
이러한 행위들은 내밀한 사적 영역의 문제로서 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 한다고 보기 어려우며 본인의 성적 자기결정권을 침해하지 않기 때문이다. 그렇다면 대상판결의 피고인도 피해자를 도구로 이용한 강제추행죄의 간접정범 형태에 해당한다고 보아야 한다.
한편 피고인이 피해자들에게 볼펜 등을 성기에 삽입하게 하고 동영상 등을 촬영하여 전송하게 한 행위는 유사강간행위인지 여부가 별도로 문제된다. 법문상 ‘성기에 성기를 제외한 도구를 넣는 행위’를 한 경우가 유사강간에 해당함은 명백하다. 이 경우 유사강간죄도 간접정범 형태에 의한 범행이 가능하므로 대상판결의 결론과 달리 유사강간죄의 간접정범이라고 봄이 타당할 것이다.
In order to see if the molestation is possible through the principal acting through an innocent agent, it must be discussed whether the molestation is a Eigenhändige Delikte. The view denying the concept of Eigenhändige Delikte denies that the act of the actor has a relation with the infringement of legal interest or is meaningful in the realization of the element of crime because of the nature of crime. However, It is reasonable to affirm the fact that the specificity of the individual element of crime has priority over the distinction between the accomplice and principal and that Article 33 of the Criminal Code does not apply to principal acting through an innocent agent.
And the molestation is not a crime which is constituted only by one act of extortion without extra act of the defendant in the element of crime like the quasi-molestation. Therefore, it is not important whether the perpetrator himself or herself is going to commit crime. Therefore it is reasonable to deny the character of the Eigenhändige Delikte. In the case of the molestation, it is not impossible to infringe the victim's sexual self-determination by the complicity in the acts of assault or threat or by third person's actions.
It is reasonable to understand the concept of molestation objectively, and even if there is no physical contact, molestation can be recognized. Therefore, the behavior of the defendant, which caused the victims to send naked photographs and videos, can be regarded as a molestation, as opposed to the second judgment.
In the case of self injury, the elements of crime are not satisfied. Likewise, in the case of an molestation act, it should be considered same. These acts are difficult to cause public sexual shame or repulsion because they do not infringe sexual self-determination. In this case, the defendant should be regarded as an principal acting through an innocent agent.
Meanwhile, it is a another question whether the defendant made the victims insert a ballpoint pen or the like into the genital organ and photographed and transmitted the video is imitative rape. It is obvious that the case of "Sexually engaging, inserting a part of the body or an instrument except the penis in the anus" is typical imitative rape. In this case, it is reasonable that the similar rape crime is an principal acting through an innocent agent.
