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Start →【판결요지】 8.24. 2000노251 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령),상법위반,증권거래법위반,종합금융회사에관한법률위반,배상명령,배상명령 【전 문】 【피 고 인】 양재혁 【항 소 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 가재환외 5인 【원심판결】 서울지방법원 2000. 1. 13. 선고 99고합936 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 판시 제1죄에 대하여 징역 6월에, 판시 제2 내지 제4의 각 죄에 대하여 징역 4년 6월에 각 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 125일을 판시 제2 내지 제4의 각 죄에 대한 위 형에 산입한다. 배상신청인들의 신청을 모두 각하한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 (1) 사실오인 및 법리오해 (가) 피고인은 삼부파이낸스 주식회사(이하 '삼부파이낸스'라고만 한다)의 대표이사로 있으면서, 원심 판시 제2. 기재와 같이 ① 일반투자자들이 삼부파이낸스에 투자한 자금을 피고인 등 개인 명의의 계좌에 입금시켜 관리하면서, 피고인이 설립한 삼부파이낸스건설 주식회사, 한결파이낸스 주식회사, 삼부파이낸스엔터테인먼트 주식회사(이하 '삼부엔터테인먼트'라고만 한다), 삼부벤처캐피탈 주식회사(위 4개의 주식회사를 이하에서 '계열기업'이라고 한다) 및 삼부파이낸스의 설립 또는 증자시에 피고인이나 차명 주주 명의로 주식을 매입하는 자금으로 사용하거나 피고인 개인 명의로 계열기업에 금원을 대여하는 자금으로 사용하고, 또 피고인 개인 명의 또는 차명으로 부동산을 매입하면서 그 매수자금으로 사용한 사실이 있으나, 피고인이 삼부파이낸스에 대한 일반투자자들의 투자금을 위와 같은 용도로 사용한 것은 삼부파이낸스의 자금을 계열기업에 투자 또는 대여하거나 부동산을 구입해 둠으로써 수익을 올려 삼부파이낸스의 주주나 투자자들에게 고수익을 배당하기 위한 것이었고, 계열기업의 설립 또는 증자시에 자금을 투자하면서 취득한 주식의 주주 명의를 삼부파이낸스로 하지 아니하고 피고인 개인 명의 또는 차명으로 하였던 것은 삼부파이낸스가 여·수신업무를 할 수 있는 법률상 근거가 없어 투자자들이 투자기간을 1년 미만의 단기로 하는 때에는 그 투자자들을 삼부파이낸스의 주주로 받아들이거나 회사 명의로 금원을 입금시킬 경우 연 1회로 제한된 배당시기에 맞추어 투자수익을 반환하기 어렵고, 또 투자자들 중에는 자금출처의 비공개를 요구하는 사람도 많아서 그러한 경우의 투자금은 회사 명의로 관리하지 아니하고 피고인 또는 임·직원 개인 명의의 계좌에 입금시켜 관리하면서 투자하는 방식을 취하게 됨에 따라 편의상 피고인 개인 명의로 주식을 취득하기로 투자자들이나 주주들로부터 권한을 위임받아 처리한 것에 불과하므로 피고인이 개인 명의의 계좌에 입금시켜 관리해 온 삼부파이낸스의 회사 자금을 불법영득의 의사로 횡령한 것이라고는 볼 수 없고, ② 또 삼부파이낸스에 대한 일반투자자들의 투자금을 피고인이 판공비, 인출금 또는 기밀비 등의 명목으로 인출하여 삼부파이낸스와 직접 관련이 없는 것처럼 보이는 용도에 사용한 사실은 있으나, 그 사용한 자금의 대부분은 삼부파이낸스를 성장시켜 나가는 데 필요하다고 판단하여 업무상 지출한 것으로서 그 사용처를 출금전표에 기재하도록 하여 결산까지 마쳤으므로 위와 같이 사용한 금원 역시 피고인이 불법영득의 의사로 임의 소비한 것이라고는 볼 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고인이 원심 판시 제2. 기재와 같은 방법으로 삼부파이낸스에 대한 일반투자자들의 투자금을 피고인 개인 명의로 투자 또는 대여하거나 임의로 사용하여 이를 횡령하였다고 사실을 그릇 인정하여 피고인을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 처단하였으므로 원심판결에는 사실을 오인하거나 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (나) 피고인은 원심 판시 제3. 가. 기재 각 일시, 장소에서 삼부파이낸스의 주식을 증자하면서 일반인들에게 신주취득의 청약을 권유하거나, 이미 설립시 또는 증자시에 발행된 삼부파이낸스 주식의 매수의 청약을 권유하기에 앞서 삼부파이낸스의 공동대표이사인 공소외 정해석에게 증권거래법 소정의 절차에 따라 미리 유가증권신고서를 제출하도록 지시하였음에도 정해석이 임의로 유가증권신고서를 제출하지 아니한 것이어서 피고인은 유가증권신고서가 제출되지 아니한 사실을 알지 못하고 있었음에도 불구하고, 원심은 피고인이 정해석과 공모하여 유가증권신고서를 제출하지 아니한 채 삼부파이낸스의 신주취득의 청약을 권유하거나 주식매수의 청약을 권유하였다고 사실을 그릇 인정하여 피고인을 증권거래법위반죄로 처단하였으므로 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 양형부당 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 이 사건의 여러 가지 양형조건을 참작하면 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 사실오인 및 법리오해의 점 (1) 원심 판시 제2.의 각 횡령의 점에 대하여 원심은 거시 각 증거를 종합하여, 피고인이 삼부파이낸스의 대표이사이자 회장으로 근무하면서 회장비서실을 통하여 삼부파이낸스에 투자하는 일반투자자들의 투자금 중 일부를 피고인 및 임·직원 등 개인 명의의 계좌에 입금시켜 비자금으로 조성한 후 별도의 비밀사무실을 개설하고 수시로 이전하면서 위 비자금을 은밀하게 보관·관리를 하여오던 중, ① 1996. 1. 18.경부터 1999. 4. 17.경까지 사이에 15회에 걸쳐 위와 같이 조성한 비자금 중 합계 금 387억 9,300만원을 피고인이 설립한 계열회사 및 삼부파이낸스 등 5개 회사의 설립 또는 증자시에 그 주식을 피고인 명의 또는 차명 주주 명의로 매입하는 자금으로 임의 사용하여 이를 횡령하고, ② 1996. 10. 1.경부터 1999. 9. 9.경까지 사이에 346회에 걸쳐 삼부벤처캐피탈 주식회사 등에 위와 같이 조성한 비자금 중 금 66,014,945,000원을 피고인 개인 명의로 대여하여 그 중 금 454억 2,689만원을 횡령하고, ③ 1996. 11. 7.경부터 1999. 9. 9.경까지 사이에 478회에 걸쳐 삼부파이낸스 일반투자자들의 투자금 23,275,483,347원을 피고인의 개인 활동비 및 생활비 등 명목으로 임의 사용하여 이를 횡령하고, ④ 1996. 7.경부터 1999. 9.경까지 사이에 피고인 또는 삼부파이낸스의 직원인 공소외 김황 등의 명의로 부동산을 매입함에 있어서 삼부파이낸스 일반투자자들의 투자금 3,723,521,285원을 부동산 매입대금으로 임의 사용하여 이를 횡령하고, ⑤ 1998. 10.경부터 1999. 1.경까지 사이에 피고인과 동거하던 미스 부산 출신 여자가 피고인을 혼인빙자간음죄로 고소하려고 하자 이를 무마시키기 위하여 합의금을 지급하면서 삼부파이낸스 일반투자자들의 투자금 4억 5천만원을 지급하여 이를 횡령하였다는 피고인에 대한 횡령죄의 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다(원심 판시 제2. 범죄사실 부분). 그러므로, 피고인이 과연 위와 같은 방법으로 삼부파이낸스에 대한 일반투자자들의 투자금으로 조성된 비자금을 임의로 사용하여 이를 횡령하였는지 여부에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인은 삼부파이낸스의 대표이사이자 회장으로 있으면서 삼부파이낸스의 일반투자자들이 투자하는 금원 중 1년 이상의 기간으로 장기투자하는 금원은 법인자금으로 분류하고, 1년 이내의 기간 동안 단기투자하는 금원은 이를 일반자금으로 분류하여 일반자금에 대하여는 삼부파이낸스의 비서실 과장으로 근무하던 공소외 정미선으로 하여금 피고인 또는 회사 임·직원들 명의의 차명 계좌에 입금시켜 관리하도록 하면서, 피고인이 개인 명의로 계열기업에 투자 또는 대여할 자금이 필요하거나 개인 용도로 사용할 자금이 필요한 경우 및 피고인 개인 명의 또는 차명으로 부동산을 구입하기 위하여 자금이 필요한 경우에는 위 일반자금을 임의로 인출케 하여 사용한 사실, 정미선은 피고인으로부터 위와 같은 용도로 사용할 자금을 마련할 것을 구두로 지시받거나 수행비서의 지출결의서로 지시받는 때에는 계정과목을 '인출금'으로, 적요란에는 구체적인 사용처를 기재하지 아니한 채 '회장님 차입금' 또는 '회장님 지시건' 등으로 기재한 출금전표를 작성하여 정미선이 관리하는 일반자금을 인출하여 피고인에게 전달하고, 일계표에는 그 지출항목을 '회장 판공비', '회장 지시건' 또는 '기밀비' 등의 명목으로 정리하는 방법으로 처리한 사실, 이 사건 수사과정에서 정미선은 피고인의 지시에 따라 위와 같은 방법으로 마련하여 준 자금의 내역을 출금전표, 일계표 등의 기재를 토대로 확인한 뒤 공소장의 별지 1. 내지 별지 4.(원심판결의 별지 1. 내지 별지 4.와 동일하다) 기재와 같은 내역서를 작성하여 제출하였고, 삼부파이낸스의 공동대표이사이자 투자펀드팀 전무로 근무하던 공소외 정해석도 삼부파이낸스의 일반자금을 개인 명의 계좌에 입금시켜 비자금 형태로 관리한 것은 정미선이어서 그 지출내역에 관하여는 정미선이 가장 잘 알고 있다고 진술한 사실, 피고인도 이 사건 수사과정에서 삼부파이낸스 일반투자자들의 투자금 중 개인 명의 계좌에 입금시킨 일반자금의 관리는 정미선에게 일임하고 있었다고 하면서 정미선이 작성하여 수사기관에 제출한 피고인의 일반자금 인출내역을 제시받은 뒤 그 구체적인 항목별 내역에 관하여는 별다른 이의를 제기하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있으나, 한편으로 정미선은 원심 제2회 공판기일에 증인으로 출석하여 피고인이 일반자금을 개인 생활비 등의 용도로 유용하는 방법으로 횡령하였다고 하여 공소가 제기된 횡령내역인 공소장의 별지 3. '생활비 및 활동비 등 유용현황' 목록 중 일부 금원은 회사의 장부를 검토한 결과 피고인이 회사의 업무추진을 위한 경비로 사용한 것으로 확인되었다고 진술하고 있는바, 위 정미선의 원심법정에서의 증언 내용과 수사기록에 편철된 각 일일일계표, 일계표 및 출금전표 사본의 각 기재 등을 종합하면, 위 별지 3. 목록상의 횡령내역 가운데 ① '판공비' 명목으로 피고인에게 지급된 금원 중 1997. 10. 21.경부터 1999. 8. 20.경까지 사이에 16회에 걸쳐 매월 20일경에 300만원씩 지급된 합계 금 48,000,000원은 삼부파이낸스의 회사 내규에 따라 피고인에게 지급하기로 책정된 월 300만원씩의 월정 판공비로서 지급된 것으로서 위 금원은 피고인이 대표이사로 근무하면서 업무상 필요한 경비로 사용하도록 한 금원인 사실{위 각 월정 판공비의 인출일자는 1997. 10. 21., 1997. 11. 22., 1997. 12. 23., 1998. 1. 22., 1998. 2. 23., 1998. 3. 21., 1998. 4. 23., 1998. 6. 22., 1998. 8. 24., 1998. 9. 21., 1998. 10. 23., 1998. 11. 25., 1998. 12. 28., 1999. 2. 12., 1999. 3. 20., 1999. 8. 20.이고, 이는 위 별지 3. 목록의 순번 119, 129, 146, 155, 175, 189, 200, 222, 246, 258, 274, 299, 330, 362, 385, 472에 해당한다(이하의 순번 표시는 위 별지 3. 목록의 순번에 의함). 다만, 1998. 11. 25. 인출된 월정 판공비 3,000,000원은 인출금 항목으로 지급되었다}, ② 위 월정 판공비 이외에 '판공비' 명목으로 지급된 금원 가운데에도 1996. 11. 19.자 금 5,000,000원(순번 4, 수사기록 879면 참조)은 이승광 공사비로, 1997. 4. 8.자 금 5,000,000원(순번 37, 수사기록 900면 참조)은 연합화보 광고비로, 1997. 5. 20.자 금 10,000,000원(순번 52, 공판기록 369면 참조)은 제이(J)프로젝트 추진비용으로, 1997. 7. 10.자 금 6,000,000원(순번 75, 수사기록 923면 참조)은 홍보영화 제작비용으로, 1997. 7. 24.자 금10,000,000원(순번 82, 공판기록 371면 참조)은 템플 이벤트(temple event)의 23일간 소요비용으로, 1997. 10. 21.자 11,303,010원(순번 120, 공판기록 373면 참조)은 하단지점의 개점 비용으로, 1999. 2. 12.자 금 24,032,000원(순번 364, 수사기록 1065면 참조)은 해외법인의 업무추진비용으로 각 사용된 사실, ③ '인출금' 명목으로 지급된 금원 중 1998. 5. 25.자 금 28,000,000원(순번 207, 수사기록 995면 참조)은 피고인이 단기차입금 명목으로 납입하였던 차입금에 대한 상환조로 지급되었고, 1998. 6. 3.자 금 55,000,000원(순번 211, 공판기록 399면 참조)은 서면 한신아파트의 임대차보증금으로, 1998. 8. 18.자 금 10,000,000원(순번 242, 공판기록 400면 참조)은 오진환 부장의 스카웃비용으로, 1998. 9. 3.자 금 280,000,000원(순번 250, 수사기록 1020면 참조)은 서울사무소의 업무추진비용으로, 1998. 10. 1.자 금 10,000,000원(순번 267, 수사기록 1025면 및 공판기록 403면 참조)과 1998. 11. 9.자 금 20,000,000원(순번 284, 공판기록 405면 참조)은 김원영 이사의 스카웃비용으로 각 사용되었으며, 1998. 12. 14.자 금 30,000,000원(순번 318, 수사기록 1043면)은 피고인에 대한 차입금의 변제를 위하여 피고인의 동생인 양춘갑 이사에게 지급된 것이고, 1999. 1. 19.자 금 5,200,000원(순번 344, 수사기록 1053면 참조)과 '사외이사 추진비' 명목으로 지급된 1997. 3. 17.자 금 5,000,000원(순번 29)은 각 사외이사의 업무추진비용으로 사용된 사실, ④ '기밀비' 명목으로 지급된 금원 중에서도 1997. 5. 22.자 금 300,000,000원(순번 53, 공판기록 437면 참조)은 삼부파이낸스에 대한 고액출자자들을 유치하기 위하여 약정배당율의 5%를 초과지급하기로 이면약정을 하여 그 약정에 따라 고액출자자들에게 추가로 지급하기 위한 자금으로 사용되었고, 1999. 4. 15.자 금 2,600,000원(순번 403, 수사기록 1091면 참조)은 피고인에 대한 가지급금의 정산을 위하여, 1999. 8. 6.자 금 5,000,000원(순번 462, 수사기록 1118면 전표 사본 참조)은 차인봉 상무의 업무추진비용으로 각 사용된 사실이 인정되고, 또 ⑤ 1998. 12. 18. 삼부엔터테인먼트에 대여할 자금으로 인출한 금 140,000,000원(순번 322)과 1999. 2. 3. 및 1999. 3. 31. 삼부엔터테인먼트에 각 투자된 금 1,300,000,000원(순번 353)과 금 1,200,000,000원(순번 394)은 모두 피고인 개인 명의로 삼부엔터테인먼트에 대여되거나 투자된 것이 아니라 삼부파이낸스 명의로 대여 또는 투자된 것이라는 사실(수사기록 871면 및 872면의 대여금현황 사본 참조), ⑥ 1997. 11. 25.자 판공비 12,022,020원(순번 131)은 같은 날 지출된 판공비 10,000,000원(순번 130)과 그랜드호텔 대금으로 결제된 금 1,200,000원 및 양춘갑에 대하여 부과된 1997년도 종합소득세의 중간예납금 822,020원이 합산된 금액으로서 순번 130의 판공비 10,000,000원 상당이 중복계산되어 있는 사실(수사기록 952면 참조) 및 ⑦ 피고인이 원심 판시 제2. 마. 기재와 같이 미스 부산 출신 여자와의 합의금으로 사용하기 위하여 개인 용도로 지출하였다고 시인한 합의금 450,000,000원 중 적어도 금 250,000,000원은 위 별지 3. 목록의 횡령내역에 포함되어 있는 1998. 11. 16.자 인출금 100,000,000원(순번 293. 공판기록 406면, 407면 참조)과 1998. 12. 1.자 인출금 50,000,000원(순번 304. 공판기록 409면, 410면 참조) 및 1998. 12. 16.자 인출금 100,000,000원(순번 320. 공판기록 413면)으로 지급된 것이라는 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 각 인정사실에 비추어 보면, 위 ① 내지 ④항 기재와 같이 판공비, 인출금 및 기밀비 명목으로 지급된 각 금원은 모두 삼부파이낸스의 업무와 관련된 비용 등으로 사용된 것이라고 봄이 상당하고, 피고인이 위 각 금원을 삼부파이낸스의 업무과 관련 없이 피고인 개인 용도로 임의로 사용한 것이라고 단정할 수 없으며, 위 ⑤항 기재 대여금 및 투자금은 피고인이 개인 명의로 계열기업에 대여하거나 투자한 금원이 아니어서 피고인이 이를 불법영득의 의사로 횡령한 것이라고 볼 수 없고, 또 위 ⑥항에서 본 바와 같이 중복계산된 판공비 10,000,000원(순번 130) 상당은 횡령내역에서 제외시킴이 상당하며, 위 ⑦항의 합의금 450,000,000원 역시 그 중 금 250,000,000원은 위 별지 3. 목록의 횡령내역과 중복되는 금액일뿐더러 그 나머지 금 200,000,000원 역시 위 별지 3. 목록상의 각 횡령내역과 별도로 일반자금에서 인출되어 지급된 것이라고 단정할 만한 증거가 없으므로, 결국 위 ① 내지 ⑦항에서 본 각 금원 부분에 관하여는 피고인이 이를 불법영득의 의사로 횡령하였다고 인정할 만한 증거가 없는 것으로 귀착된다 할 것이어서 피고인이 위 각 금원 부분까지 삼부파이낸스의 의사에 반하여 임의로 횡령하였다고 인정하기는 어렵고(피고인이 앞서 본 바와 같이 수사기관에서 한 불명확한 진술만으로 위 각 금원 부분의 횡령사실을 인정할 수는 없다) 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인이 위 각 금원 상당을 횡령하였다고 인정한 원심판결은 사실을 오인하거나 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이어서 횡령의 점에 관한 피고인의 사실오인 및 법리오해의 항소논지는 위 범위 내에서 이유 있다. 또한, 원심 판시 제2. 가.의 횡령의 점에 관하여 살피건대, 원심은 피고인이 1996. 1. 18. 삼부파이낸스를 설립하면서 피고인 개인 또는 차명으로 취득한 주식의 인수대금액인 금 24억원 부분(공소장의 별지 1. '증자현황' 목록 중 순번 1. 부분)까지 피고인이 삼부파이낸스에 대한 일반투자자들의 투자금을 횡령하여 납입한 것으로 인정하였으나, 위 금 24억원은 피고인이 1996. 1. 18.경 삼부파이낸스를 설립할 당시의 설립자본금 30억원 중 일부에 해당하는바, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인은 삼부파이낸스를 자본금 30억원의 회사로 설립하면서 그 중 24억원 상당의 주식을 피고인 개인 또는 차명 주주 명의로 취득하였고, 당시 위 자본금은 피고인이 사채업자로부터 금원을 차용하여 가장납입하는 방법으로 회사를 설립한 뒤 곧바로 사채업자에게 그 차용금을 반환하여 삼부파이낸스에 실제 납입된 자본금은 없는 상태이었던 사실을 인정할 수 있기는 하나, 공소사실과 같이 피고인이 삼부파이낸스에 대한 일반투자자들의 투자금으로 비자금을 조성하여 이를 삼부파이낸스의 설립자본금으로 납입하는 방법으로 횡령하였다는 범죄사실이 성립하기 위하여는 설립중의 회사인 삼부파이낸스에 대하여 미리 일반투자자들로부터 투자금을 받아 조성해 둔 비자금의 존재가 전제되어야만 하는 것인데 통상 그와 같은 비자금이 존재하는 경우를 상정하기는 어렵고, 또 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 비추어 보더라도, 피고인이 위 삼부파이낸스의 설립자본금 중 금 24억원 상당의 주식대금을 제대로 납입하지 아니한 사실이 인정될 뿐 피고인이 삼부파이낸스의 설립자본금 중 금 24억원 상당을 삼부파이낸스에 대한 일반투자자들의 투자금으로 조성한 일반자금을 임의로 인출하여 납입하는 방법으로 횡령하였다고 단정할 수는 없으므로, 결국 피고인이 위 설립자본금 중 24억원 상당을 삼부파이낸스의 일반자금을 횡령하여 납입한 것으로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 반면, 앞서 본 바와 같이 원심판결에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 인정된 각 금원 이외의 횡령내역에 관하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 채택한 여러 증거들을 종합하면, 원심 판시 제2의 가.항 중 삼부파이낸스의 당초 설립자본금 24억 부분을 제외한 나머지 삼부파이낸스 및 계열기업 주식의 매입자금은 모두 삼부파이낸스의 일반자금을 피고인이 임의로 사용한 것으로 인정되고, 또 피고인은 원심 판시 제2. 나.항의 횡령내역과 같이 삼부파이낸스의 일반자금을 피고인 개인 명의로 계열기업에 대표이사 가수금의 형식으로 대여하는 데에 사용한 사실을 인정할 수 있으며, 같은 증거에 의하여 인정되는 바와 같이, 피고인이 삼부파이낸스에 대한 일반투자자들의 투자금으로 조성한 일반자금 중 일부를 임의로 사용하여 피고인 명의 또는 피고인이 차명한 주주의 명의로 주식대금을 납입하거나 피고인 개인 명의로 삼부파이낸스 및 계열기업에 금원을 대여하면서 삼부파이낸스 또는 그 주주들이나 투자자들로부터 위임받은 바도 없었다는 점에 비추어 보면, 피고인이 원심 판시 제2의 가. 및 나.항과 같이 위 각 금원을 횡령한 것으로 인정한 원심의 판단은 이를 수긍할 수 있고, 달리 위 부분에 관한 원심의 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없다. 다음으로, 원심 판시 제2. 다.항의 횡령내역 중에서도, 앞서 본 바와 같이 피고인이 횡령하였다고 볼 증거가 없는 것으로 판단되는 금원을 제외한 나머지 부분은 대부분의 경우 피고인이 그 자금관리를 담당하던 정미선에게까지 사용처를 밝히지 아니한 채 자금을 마련하도록 지시하여 정미선으로 하여금 판공비, 인출금, 기밀비 등의 명목으로 삼부파이낸스의 일반자금을 인출하게 한 뒤 이를 전달받아 임의로 사용한 것이고, 앞서 본 각 증거에 의하면, 그 금원은 ① 피고인과 피고인의 처 류남희, 동생 양춘갑 등에게 부과되는 세금의 납부(공소장의 별지 3. 목록 중 순번 56, 57, 208, 209, 232, 280, 418, 419, 456), 양춘갑이 변제하여야 할 대출이자의 변제(순번 48, 66, 76, 85, 96, 110, 121, 141), 피고인의 처 류남희와 모 김두이가 납부하여야 할 보험료의 납부(순번 464, 466, 475) 및 피고인의 동생인 양춘덕, 양춘갑 명의 계좌로 입금(순번 199, 201, 393)시키는 데에 사용되거나, ② 피고인의 사적인 손님을 접대하는 데에 사용된 경비(순번 31, 42, 49, 55, 91 내지 93, 113, 116, 149, 152, 157, 193, 219, 309, 339, 360, 388, 429, 433) 또는 피고인이 개인적으로 친분을 가진 사람들에게 전달할 선물의 구입대금(순번 2, 8, 130, 136, 224, 260, 263, 326, 340, 368, 397, 426, 431, 443, 461, 467), ③ 삼부엔터테인먼트 등 계열기업에 대하여 피고인 개인 명의로 금원을 대여 또는 투자하거나(순번 213, 214, 231, 240, 245, 249, 251 내지 253, 255, 257, 259, 262, 265, 266, 268, 272, 273, 276, 277, 291, 296, 297, 302, 315 내지 317, 321, 325, 331, 334, 338, 342, 343, 349, 365, 378, 379, 407, 416, 417, 420, 454, 470, 474, 476) 그와 같은 금전거래에 따른 정산비용(순번 329, 333, 363, 367, 381, 436), ④ 피고인이 삼부파이낸스와는 별도로 피고인의 동생인 양춘갑과 동인의 처 명의로 하고 실질적으로는 피고인이 경영하는 한식당인 남강의 신축공사비, 인테리어비용 및 종업원 급여, 광고비 등 운영경비의 지원(순번 9, 11, 13, 16, 22, 25, 27, 30, 33 내지 36, 40, 43, 47, 50, 54, 58, 61 내지 64, 77, 83, 84, 88, 90, 99, 103, 106, 114, 123, 126, 138, 139, 143 내지 145, 153, 166, 171, 182 내지 184, 186, 187, 192, 194, 195, 198, 204, 218, 223, 233, 241, 350, 351, 359, 422, 468), ⑤ 피고인이 부산지역에서 개인적인 차원의 신용을 얻는 것을 주된 목적으로 하여 피고인 개인 명의로 부산광역시 체조협회에 대여하는 금원 또는 체조협회가 사용한 경비의 지원(순번 101, 128, 147, 151, 156, 159, 160, 164, 165, 168, 169, 173, 179, 188, 203, 226, 227, 234, 247, 256, 271, 286, 292, 295, 307, 308, 312, 352, 377, 400, 411, 412, 421, 423, 432, 439, 458, 463, 473, 477), ⑥ 피고인의 개인적인 필요에 따라 마련한 안소니 퀸 초청 추진비용 및 체제비용(순번 298, 306)이나 피고인 개인의 홍보를 위하여 기자간담회를 자청함으로써 지출된 회식비용(순번 447), 또는 ⑦ 계열기업인 삼부벤처캐피탈 주식회사 대표이사이던 공소외 허근에게 공식적으로 지급되는 급여와는 별개로 피고인이 개인적인 필요에서 동인에게 판공비 명목의 금원을 지원하거나(순번 347) 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 삼부파이낸스의 일반자금을 인출하여 피고인 개인 명의로 구입한 서울 강남구 삼성동 소재 현대타워 아파트의 임대 관련 추진비용(순번 455) 등으로 사용된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면, 위와 같이 사용된 금원은 모두 피고인이 삼부파이낸스와는 별개로 피고인의 개인 용도로 지출한 것이라고 인정하기에 충분하고, ⑧ 또 피고인이 일반자금을 인출하여 사용한 금원 중에는 삼부파이낸스 직원들의 사기 진작을 위하여 고객지원팀 사원격려금(순번 294), 창립 3주년 직원포상비(순번 346), 구정 팀장 격려금(순번 348) 등으로 사용한 부분도 포함되어 있기는 하나, 위 각 금원 역시 회사 규정상 아무런 근거가 없음에도 피고인이 직원들을 특별배려하고 있음을 표시하려는 의도에서 임의로 지급한 것으로 인정되는 점에 비추어 보면, 위 금원 역시 피고인이 회사 업무추진 목적이라기보다는 피고인의 개인적인 목적을 위하여 지출한 것이라고 보아야 할 것이어서(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도619 판결 참조), 결국 판시 제2. 다.항 기재 각 금원 중 앞서 피고인이 횡령하였다고 인정할 수 없는 것으로 판단된 금원을 제외한 나머지 부분은 모두 피고인이 이를 불법영득의 의사로 임의 사용하는 방법으로 횡령한 것이라고 봄이 상당하므로 원심 판시 제2의 다.항 중 피고인이 위 각 금원을 횡령한 것으로 인정한 부분에 관한 원심의 판단은 수긍이 가고, 기록을 살펴보아도 원심의 위 부분에 관한 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없다. 마지막으로, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인은 원심 판시 제2. 라.항과 같이 삼부파이낸스의 일반자금으로 피고인 또는 삼부파이낸스 총무부장인 공소외 김황 명의로 각 부동산을 구입한 사실을 인정할 수 있는바, 위 부동산들이 삼부파이낸스로부터 피고인 또는 김황에게 명의신탁된 것이라고 볼 자료도 없을뿐더러 피고인은 삼부파이낸스로부터 정상적인 부동산구입자금 인출절차를 밟지 아니한 채 삼부파이낸스의 일반자금으로 조성된 비자금을 인출하여 위 각 부동산을 구입하였고 그 부동산들은 모두 피고인 개인이나 피고인 명의로 구입한 부동산을 관리해 주던 위 김황 개인 명의로 구입하여 삼부파이낸스의 재산대장에 등록하지 아니한 채 피고인이 개인적으로 관리하여 온 점 등에 비추어 보면, 피고인은 위 각 부동산을 개인 소유의 의사로 구입한 것이라고 봄이 상당하고 삼부파이낸스를 위하여 구입한 것으로 볼 수는 없다 할 것이므로 결국 피고인이 위 각 부동산 매입자금 상당의 금원을 횡령한 것이라고 인정한 원심의 판단은 수긍이 가고, 기록을 살펴보아도 원심의 위 부분에 관한 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없다. (2) 원심 판시 제3. 가.의 각 증권거래법위반의 점에 대하여 피고인은 원심 판시 제3. 가.의 각 일시, 장소에서 삼부파이낸스의 신주취득 또는 주식매수의 청약을 권유할 당시 금융감독위원회에 증권거래법 소정의 유가증권신고서가 제출되지 아니한 상태이었다는 점은 시인하면서도, 피고인은 정해석이 피고인의 지시에 반하여 유가증권신고서를 금융감독위원회에 제출하지 아니한 사실을 알지 못하였다고 다투고 있으므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하면, 삼부파이낸스의 공동대표이사이자 투자펀드팀 전무인 정해석은 증권거래법상 금융감독위원회에 미리 제출하도록 규정되어 있는 유가증권신고서를 제출하지 아니한 채 삼부파이낸스의 신주취득 또는 주식매수의 청약을 권유한 것은 유가증권신고서를 제출하더라도 삼부파이낸스의 경우 증권거래법상의 요건을 충족하지 못하여 유가증권신고서가 수리되지 아니할 것이 분명하였기 때문이라고 하면서 피고인도 그러한 사정을 알고 있었다고 진술하고 있고(수사기록 3602면 이하의 정해석에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서 참조), 피고인 역시 정해석이 유가증권신고서를 제출하였는데 금융감독위원회에서 투자자들에게 피해가 발생할 것을 우려하여 그 신고서를 수리하지 아니한 사실을 알았지만 회사의 운영을 위해서는 자금조달이 필요하였기 때문에 일반인들에게 삼부파이낸스의 신주취득 또는 주식매수의 청약을 권유할 수 밖에 없었다고 시인하고 있는 점(수사기록 3682면 이하의 피고인에 대한 검찰 제6회 피의자신문조서 참조) 등에 비추어 보면, 피고인은 정해석과 공모하여 금융감독위원회에 유가증권신고서를 제출하지 아니하고 삼부파이낸스의 신주취득 또는 주식매수의 청약을 권유한 것이라고 인정하기에 충분하므로, 피고인을 원심 판시 제3. 가.의 각 증권거래법위반죄의 공범으로 처단한 원심의 판단은 수긍이 가고, 기록을 살펴보아도 원심의 위 부분에 관한 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 피고인의 이 점에 관한 항소논지는 이유 없다. 나. 직권판단 또한 직권으로 살피건대, 이 사건 수사기록에 편철되어 있는 피고인에 대한 범죄경력조회서와 당심 공판기록에 편철된 서울고등검찰청 검찰서기 김대욱이 작성한 수사보고서의 각 기재에 의하면, 피고인은 1996. 7. 31. 대구지방법원에서 사기죄로 선고유예의 판결을 받아 1997. 2. 6. 위 판결이 확정된 사실이 인정되는바, 원심이 유죄로 판시한 각 죄 중 원심 판시 제1의 상법위반죄는 판결이 확정된 위 사기죄와는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있고, 원심 판시 제2 내지 제4의 각 죄와는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있지 아니하므로 형법 제39조 제1항에 의하여 위 상법위반죄에 대하여는 형을 따로 정하여 2개의 형으로 처단하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이와 같은 법리에 따르지 아니하고 원심 판시 각 죄가 모두 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 1개의 형으로 처단하였으므로, 원심판결에는 법률의 적용을 잘못하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서 원심판결은 이 점에서도 더 이상 유지될 수 없다 할 것이다. 3. 결론 따라서, 피고인의 항소는 사실오인 및 법리오해의 점에서 일부 이유 있고, 또 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인 및 검사의 각 양형부당의 항소이유에 관하여 나아가 판단하지 아니한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결 중 범죄사실 첫머리의 '피고인은' 다음에 '1996. 7. 31. 대구지방법원에서 사기죄로 선고유예의 판결을 받아 1997. 2. 6. 위 판결이 확정된 자인바,'를 추가하고, 범죄사실 '제2. 가.'항 및 '제2. 다.'항 부분을 각 아래와 같이 변경하며, 범죄사실 '제2. 마.'항 부분을 삭제하고, '별지 1. 증자현황' 목록과 '별지 3. 생활비 및 활동비 유용현황' 목록을 각 이 판결 말미에 첨부된 별지 1. 및 별지 3. 기재와 같이 각 변경하며, 증거의 요지 중 판시 전과의 점에 대한 증거로서 '수사기록에 편철되어 있는 피고인에 대한 범죄경력조회서와 당심 공판기록에 편철된 서울고등검찰청 검찰서기 김대욱이 작성한 수사보고서의 각 기재'를 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. (범죄사실 제2. 가.항) 가. 위와 같이 일반투자자의 투자금으로 조성된 비자금을 다른 회사를 설립하거나 그 회사의 자본금을 증액하는 등 개인적으로 유용할 것을 마음먹고, 1997. 9. 9.경 한결파이낸스(주)를 자본금 30억원으로 설립, 1998. 6. 3.자로 30억원 증자, 1999. 3. 9.자 40억원 증자하여 자본 총액 100억원을 만드는 과정에서 회사설립 및 증자시마다 해당 주주들이 설립자본금이나 증자금을 모두 출자한 것처럼 주주명부에 기재하고 사실은 삼부파이낸스 일반투자자들의 투자금 70억원을 피고인 명의 및 차명 주주 명의의 주식을 매입하는 자금으로 임의 사용함으로써 이를 횡령하는 등, 1996. 6. 1.경부터 1999. 4. 17.경까지 사이에 별지 1. 기재와 같이 14회에 걸쳐 한결파이낸스(주), 삼부파이낸스건설(주), 삼부파이낸스엔터테인먼트(주), 삼부벤처캐피탈(주) 및 삼부파이낸스(주) 등 5개 회사의 설립 및 증자를 하면서 삼부파이낸스(주) 일반투자자들의 투자금 363억 9,300만원을 임의 사용하여 이를 횡령하고, (범죄사실 '제2. 다.'항 부분) 다. 1998. 7. 15.경 위 삼부파이낸스(주) 일반투자자들의 투자금 2,800만원을 자신과 가족들의 종합소득세로 지급하여 개인 용도로 임의 사용함으로써 이를 횡령하는 등, 1996. 11. 7.경부터 1999. 9. 9.경까지 사이에 별지 3. 기재와 같이 439회에 걸쳐 삼부파이낸스(주) 일반투자자들의 투자금 19,755,348,337원을 자신의 개인 활동비 및 생활비 등 명목으로 임의 사용하여 이를 횡령하고, [법령의 적용] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항(판시 제1의 점), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제2의 점을 포괄하여), 구 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되기 전의 것) 제209조 제1호, 제8조 제1항{판시 제3. 가. (1)의 점}, 구 증권거래법(1999. 2. 1. 법률 제5736호로 개정되기 전의 것) 제209조 제1호, 제8조 제1항{판시 제3. 가. (2), (3)의 각 점}, 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제4항 제2호(판시 제3. 나.의 각 점), 증권거래법 제208조 제4호, 제206조의3 제2항(판시 제3. 다.의 점), 구 상법(1998. 12. 28. 법률 제5591호로 개정되기 전의 것) 제625조 제3호, 제462조{판시 제3. 라. (1)의 점}, 상법 제625조 제3호, 제462조{판시 제3. 라. (2)의 점}, 종합금융회사에관한법률 제28조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 제7조 제1항 제1호(판시 제4의 점) 1. 형의 선택 판시 제2의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대하여는 유기징역형을, 나머지 각 죄에 대하여는 각 징역형을 각 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 첫머리의 사기죄 전과와 판시 제1의 상법위반죄 상호간) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{판시 제2 내지 제4의 각 죄에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 제2의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(판시 제2 내지 제4의 각 죄에 대하여) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 배상신청 각하 소송촉진등에관한특례법 제32조 제1항 [무 죄 부 분] 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 공소사실 중 "피고인이 삼부파이낸스의 대표이사로 있으면서 삼부파이낸스에 투자하는 일반투자자들의 투자금 중 일부를 피고인 및 임·직원 등 개인 명의의 계좌에 입금하여 비자금으로 조성한 후 별도의 비밀사무실을 개설하고 수시로 이전하면서 위 비자금을 은밀하게 보관·관리를 하여오던 중, (가) 1996. 1. 18.경 삼부파이낸스를 설립하면서 삼부파이낸스의 설립자본금 중 24억원 상당의 주식을 피고인 명의와 차명 주주 명의로 취득하면서 위와 같이 일반투자자들의 투자금으로 조성된 비자금을 그 주식 인수대금으로 임의 사용하여 이를 횡령하고, (나) 위와 같이 조성된 비자금을 ① 각 판공비 명목으로 1997. 10. 21., 1997. 11. 22., 1997. 12. 23., 1998. 1. 22., 1998. 2. 23., 1998. 3. 21., 1998. 4. 23., 1998. 6. 22., 1998. 8. 24. 1998. 9. 21., 1998. 10. 23., 1998. 12. 28., 1999. 2. 12., 1999. 3. 20., 1999. 8. 20. 각 금 3,000,000원을, ② 같은 판공비 명목으로 1996. 11. 19. 금 5,000,000원, 1997. 4. 8. 금 5,000,000원, 1997. 5. 20. 금 10,000,000원, 1997. 7. 10. 금 6,000,000원, 1997. 7. 24. 금 10,000,000원, 1997. 10. 21. 11,303,010원, 1997. 11. 25. 금 10,000,000원, 1999. 2. 12. 금 24,032,000원을, ③ 인출금 명목으로 1998. 5. 25. 금 28,000,000원, 1998. 6. 3. 금 55,000,000원, 1998. 8. 18. 금 10,000,000원, 1998. 9. 3. 금 280,000,000원, 1998. 10. 1. 금 10,000,000원, 1998. 11. 9. 금 20,000,000원, 1998. 11. 25. 금 3,000,000원, 1998. 12. 14. 금 30,000,000원, 1999. 1. 19. 금 5,200,000원을, 사외이사 추진비 명목으로 1997. 3. 17. 금 5,000,000원을, ④ 기밀비 명목으로 1997. 5. 22. 금 300,000,000원, 1999. 4. 15. 금 2,600,000원, 1999. 8. 6. 금 5,000,000원을, ⑤ 1998. 12. 18. 삼부엔터테인먼트에 대한 대여금으로 금 140,000,000원, 1999. 2. 3. 삼부엔터테인먼트에 대한 투자금으로 금 1,300,000,000원, 1999. 3. 31. 같은 명목으로 금 1,200,000,000원을 각 인출하여 임의로 사용하는 방법으로 39회에 걸쳐 삼부파이낸스 일반투자자들의 투자금 합계 금 3,520,135,010원을 임의로 사용하여 이를 횡령하고, (다) 1998. 10.경부터 1999. 1.경까지 사이에 피고인이 주최자가 되어 개최한 1996년도 미스코리아 부산대회에서 입상한 미스 부산 출신 여자와 결혼을 하자고 하면서 접근하여 동거를 하여 오던 중 피고인이 또 다른 미스 부산 출신 여자와 사귀는 것을 뒤늦게 안 위 동거녀가 피고인을 혼인빙자간음죄로 고소하려고 하자 이를 무마시키기 위하여 합의금을 지급함에 있어 위 삼부파이낸스에 대한 일반투자자들의 투자금 중 4억 5천만원을 지급하여 임의 사용하는 방법으로 이를 횡령하였다"는 부분에 관하여 살피건대, 위 각 공소사실 부분은 모두 앞서 본 바와 같이 각 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 제2의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점을 유죄로 인정하는 바이므로 위 부분에 대하여는 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 2000. 8. 24. 판사 손용근(재판장) 양재영 권기훈 배상신청인 목록 (2000초79 배상명령 신청인) 1. 이민석 서울 송파구 송파동 119 한양아파트 3동 206호 2. 강명희 부산 금정구 남산동 973의 21 신풍아트빌라 802호 3. 김두일 부산 북구 만덕3동 그린코아아파트 601동 201호 4. 이동진 부산 사하구 괴정1동 1026의 50 5. 이난희 부산 사하구 하단1동 가락타운아파트 304동 1501호 6. 류동선 부산 금정구 장전1동 산 19 현대아파트 702호 7. 채성숙 부산 사상구 모라2동 동원아파트 105동 1308호 8. 남경란 부산 북구 만덕3동 그린코아아파트 601동 201호 9. 안경덕 부산 사상구 모라2동 동원아파트 104동 707호 10. 이윤호 울산 중구 태화동 동부아파트 103동 401호 11. 권영도 양산시 웅상읍 명곡리 362 (2000초164 배상명령 신청인) 12. 이우철 (선정당사자. 선정자 명단은 아래 12-1. 내지 12-5.의 기재와 같다) 부산 금정구 부곡1동 329의 49 12-1. 선정당사자 이우철 12-2. 선 정 자 이경준 12-3. 선 정 자 김수야 12-4. 선 정 자 이선숙 12-1. 내지 12-4.의 주소 : 부산 금정구 부곡1동 329의 49 12-2. 선정자 이경준은 미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 이우철, 모 김수야 12-5. 선 정 자 김덕균 부산 사상구 모라1동 1031 (16통 3반). 끝. [별지생략(증자현황)] ========================================== 【재판전문】 8.24. 2000노251 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령),상법위반,증권거래법위반,종합금융회사에관한법률위반,배상명령,배상명령 【피 고 인】 양재혁 【항 소 인】 피고인 및 검사 【변 호 인】 가재환외 5인 【원심판결】 서울지방법원 2000. 1. 13. 선고 99고합936 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 판시 제1죄에 대하여 징역 6월에, 판시 제2 내지 제4의 각 죄에 대하여 징역 4년 6월에 각 처한다. 원심판결 선고 전의 구금일수 125일을 판시 제2 내지 제4의 각 죄에 대한 위 형에 산입한다. 배상신청인들의 신청을 모두 각하한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 피고인 (1) 사실오인 및 법리오해 (가) 피고인은 삼부파이낸스 주식회사(이하 '삼부파이낸스'라고만 한다)의 대표이사로 있으면서, 원심 판시 제2. 기재와 같이 ① 일반투자자들이 삼부파이낸스에 투자한 자금을 피고인 등 개인 명의의 계좌에 입금시켜 관리하면서, 피고인이 설립한 삼부파이낸스건설 주식회사, 한결파이낸스 주식회사, 삼부파이낸스엔터테인먼트 주식회사(이하 '삼부엔터테인먼트'라고만 한다), 삼부벤처캐피탈 주식회사(위 4개의 주식회사를 이하에서 '계열기업'이라고 한다) 및 삼부파이낸스의 설립 또는 증자시에 피고인이나 차명 주주 명의로 주식을 매입하는 자금으로 사용하거나 피고인 개인 명의로 계열기업에 금원을 대여하는 자금으로 사용하고, 또 피고인 개인 명의 또는 차명으로 부동산을 매입하면서 그 매수자금으로 사용한 사실이 있으나, 피고인이 삼부파이낸스에 대한 일반투자자들의 투자금을 위와 같은 용도로 사용한 것은 삼부파이낸스의 자금을 계열기업에 투자 또는 대여하거나 부동산을 구입해 둠으로써 수익을 올려 삼부파이낸스의 주주나 투자자들에게 고수익을 배당하기 위한 것이었고, 계열기업의 설립 또는 증자시에 자금을 투자하면서 취득한 주식의 주주 명의를 삼부파이낸스로 하지 아니하고 피고인 개인 명의 또는 차명으로 하였던 것은 삼부파이낸스가 여·수신업무를 할 수 있는 법률상 근거가 없어 투자자들이 투자기간을 1년 미만의 단기로 하는 때에는 그 투자자들을 삼부파이낸스의 주주로 받아들이거나 회사 명의로 금원을 입금시킬 경우 연 1회로 제한된 배당시기에 맞추어 투자수익을 반환하기 어렵고, 또 투자자들 중에는 자금출처의 비공개를 요구하는 사람도 많아서 그러한 경우의 투자금은 회사 명의로 관리하지 아니하고 피고인 또는 임·직원 개인 명의의 계좌에 입금시켜 관리하면서 투자하는 방식을 취하게 됨에 따라 편의상 피고인 개인 명의로 주식을 취득하기로 투자자들이나 주주들로부터 권한을 위임받아 처리한 것에 불과하므로 피고인이 개인 명의의 계좌에 입금시켜 관리해 온 삼부파이낸스의 회사 자금을 불법영득의 의사로 횡령한 것이라고는 볼 수 없고, ② 또 삼부파이낸스에 대한 일반투자자들의 투자금을 피고인이 판공비, 인출금 또는 기밀비 등의 명목으로 인출하여 삼부파이낸스와 직접 관련이 없는 것처럼 보이는 용도에 사용한 사실은 있으나, 그 사용한 자금의 대부분은 삼부파이낸스를 성장시켜 나가는 데 필요하다고 판단하여 업무상 지출한 것으로서 그 사용처를 출금전표에 기재하도록 하여 결산까지 마쳤으므로 위와 같이 사용한 금원 역시 피고인이 불법영득의 의사로 임의 소비한 것이라고는 볼 수 없다 할 것임에도 불구하고, 원심은 피고인이 원심 판시 제2. 기재와 같은 방법으로 삼부파이낸스에 대한 일반투자자들의 투자금을 피고인 개인 명의로 투자 또는 대여하거나 임의로 사용하여 이를 횡령하였다고 사실을 그릇 인정하여 피고인을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 처단하였으므로 원심판결에는 사실을 오인하거나 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (나) 피고인은 원심 판시 제3. 가. 기재 각 일시, 장소에서 삼부파이낸스의 주식을 증자하면서 일반인들에게 신주취득의 청약을 권유하거나, 이미 설립시 또는 증자시에 발행된 삼부파이낸스 주식의 매수의 청약을 권유하기에 앞서 삼부파이낸스의 공동대표이사인 공소외 정해석에게 증권거래법 소정의 절차에 따라 미리 유가증권신고서를 제출하도록 지시하였음에도 정해석이 임의로 유가증권신고서를 제출하지 아니한 것이어서 피고인은 유가증권신고서가 제출되지 아니한 사실을 알지 못하고 있었음에도 불구하고, 원심은 피고인이 정해석과 공모하여 유가증권신고서를 제출하지 아니한 채 삼부파이낸스의 신주취득의 청약을 권유하거나 주식매수의 청약을 권유하였다고 사실을 그릇 인정하여 피고인을 증권거래법위반죄로 처단하였으므로 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. (2) 양형부당 이 사건의 여러 가지 정상을 참작하면 피고인에 대한 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다. 나. 검사 이 사건의 여러 가지 양형조건을 참작하면 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다. 2. 판단 가. 사실오인 및 법리오해의 점 (1) 원심 판시 제2.의 각 횡령의 점에 대하여 원심은 거시 각 증거를 종합하여, 피고인이 삼부파이낸스의 대표이사이자 회장으로 근무하면서 회장비서실을 통하여 삼부파이낸스에 투자하는 일반투자자들의 투자금 중 일부를 피고인 및 임·직원 등 개인 명의의 계좌에 입금시켜 비자금으로 조성한 후 별도의 비밀사무실을 개설하고 수시로 이전하면서 위 비자금을 은밀하게 보관·관리를 하여오던 중, ① 1996. 1. 18.경부터 1999. 4. 17.경까지 사이에 15회에 걸쳐 위와 같이 조성한 비자금 중 합계 금 387억 9,300만원을 피고인이 설립한 계열회사 및 삼부파이낸스 등 5개 회사의 설립 또는 증자시에 그 주식을 피고인 명의 또는 차명 주주 명의로 매입하는 자금으로 임의 사용하여 이를 횡령하고, ② 1996. 10. 1.경부터 1999. 9. 9.경까지 사이에 346회에 걸쳐 삼부벤처캐피탈 주식회사 등에 위와 같이 조성한 비자금 중 금 66,014,945,000원을 피고인 개인 명의로 대여하여 그 중 금 454억 2,689만원을 횡령하고, ③ 1996. 11. 7.경부터 1999. 9. 9.경까지 사이에 478회에 걸쳐 삼부파이낸스 일반투자자들의 투자금 23,275,483,347원을 피고인의 개인 활동비 및 생활비 등 명목으로 임의 사용하여 이를 횡령하고, ④ 1996. 7.경부터 1999. 9.경까지 사이에 피고인 또는 삼부파이낸스의 직원인 공소외 김황 등의 명의로 부동산을 매입함에 있어서 삼부파이낸스 일반투자자들의 투자금 3,723,521,285원을 부동산 매입대금으로 임의 사용하여 이를 횡령하고, ⑤ 1998. 10.경부터 1999. 1.경까지 사이에 피고인과 동거하던 미스 부산 출신 여자가 피고인을 혼인빙자간음죄로 고소하려고 하자 이를 무마시키기 위하여 합의금을 지급하면서 삼부파이낸스 일반투자자들의 투자금 4억 5천만원을 지급하여 이를 횡령하였다는 피고인에 대한 횡령죄의 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다(원심 판시 제2. 범죄사실 부분). 그러므로, 피고인이 과연 위와 같은 방법으로 삼부파이낸스에 대한 일반투자자들의 투자금으로 조성된 비자금을 임의로 사용하여 이를 횡령하였는지 여부에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인은 삼부파이낸스의 대표이사이자 회장으로 있으면서 삼부파이낸스의 일반투자자들이 투자하는 금원 중 1년 이상의 기간으로 장기투자하는 금원은 법인자금으로 분류하고, 1년 이내의 기간 동안 단기투자하는 금원은 이를 일반자금으로 분류하여 일반자금에 대하여는 삼부파이낸스의 비서실 과장으로 근무하던 공소외 정미선으로 하여금 피고인 또는 회사 임·직원들 명의의 차명 계좌에 입금시켜 관리하도록 하면서, 피고인이 개인 명의로 계열기업에 투자 또는 대여할 자금이 필요하거나 개인 용도로 사용할 자금이 필요한 경우 및 피고인 개인 명의 또는 차명으로 부동산을 구입하기 위하여 자금이 필요한 경우에는 위 일반자금을 임의로 인출케 하여 사용한 사실, 정미선은 피고인으로부터 위와 같은 용도로 사용할 자금을 마련할 것을 구두로 지시받거나 수행비서의 지출결의서로 지시받는 때에는 계정과목을 '인출금'으로, 적요란에는 구체적인 사용처를 기재하지 아니한 채 '회장님 차입금' 또는 '회장님 지시건' 등으로 기재한 출금전표를 작성하여 정미선이 관리하는 일반자금을 인출하여 피고인에게 전달하고, 일계표에는 그 지출항목을 '회장 판공비', '회장 지시건' 또는 '기밀비' 등의 명목으로 정리하는 방법으로 처리한 사실, 이 사건 수사과정에서 정미선은 피고인의 지시에 따라 위와 같은 방법으로 마련하여 준 자금의 내역을 출금전표, 일계표 등의 기재를 토대로 확인한 뒤 공소장의 별지 1. 내지 별지 4.(원심판결의 별지 1. 내지 별지 4.와 동일하다) 기재와 같은 내역서를 작성하여 제출하였고, 삼부파이낸스의 공동대표이사이자 투자펀드팀 전무로 근무하던 공소외 정해석도 삼부파이낸스의 일반자금을 개인 명의 계좌에 입금시켜 비자금 형태로 관리한 것은 정미선이어서 그 지출내역에 관하여는 정미선이 가장 잘 알고 있다고 진술한 사실, 피고인도 이 사건 수사과정에서 삼부파이낸스 일반투자자들의 투자금 중 개인 명의 계좌에 입금시킨 일반자금의 관리는 정미선에게 일임하고 있었다고 하면서 정미선이 작성하여 수사기관에 제출한 피고인의 일반자금 인출내역을 제시받은 뒤 그 구체적인 항목별 내역에 관하여는 별다른 이의를 제기하지 아니한 사실을 각 인정할 수 있으나, 한편으로 정미선은 원심 제2회 공판기일에 증인으로 출석하여 피고인이 일반자금을 개인 생활비 등의 용도로 유용하는 방법으로 횡령하였다고 하여 공소가 제기된 횡령내역인 공소장의 별지 3. '생활비 및 활동비 등 유용현황' 목록 중 일부 금원은 회사의 장부를 검토한 결과 피고인이 회사의 업무추진을 위한 경비로 사용한 것으로 확인되었다고 진술하고 있는바, 위 정미선의 원심법정에서의 증언 내용과 수사기록에 편철된 각 일일일계표, 일계표 및 출금전표 사본의 각 기재 등을 종합하면, 위 별지 3. 목록상의 횡령내역 가운데 ① '판공비' 명목으로 피고인에게 지급된 금원 중 1997. 10. 21.경부터 1999. 8. 20.경까지 사이에 16회에 걸쳐 매월 20일경에 300만원씩 지급된 합계 금 48,000,000원은 삼부파이낸스의 회사 내규에 따라 피고인에게 지급하기로 책정된 월 300만원씩의 월정 판공비로서 지급된 것으로서 위 금원은 피고인이 대표이사로 근무하면서 업무상 필요한 경비로 사용하도록 한 금원인 사실{위 각 월정 판공비의 인출일자는 1997. 10. 21., 1997. 11. 22., 1997. 12. 23., 1998. 1. 22., 1998. 2. 23., 1998. 3. 21., 1998. 4. 23., 1998. 6. 22., 1998. 8. 24., 1998. 9. 21., 1998. 10. 23., 1998. 11. 25., 1998. 12. 28., 1999. 2. 12., 1999. 3. 20., 1999. 8. 20.이고, 이는 위 별지 3. 목록의 순번 119, 129, 146, 155, 175, 189, 200, 222, 246, 258, 274, 299, 330, 362, 385, 472에 해당한다(이하의 순번 표시는 위 별지 3. 목록의 순번에 의함). 다만, 1998. 11. 25. 인출된 월정 판공비 3,000,000원은 인출금 항목으로 지급되었다}, ② 위 월정 판공비 이외에 '판공비' 명목으로 지급된 금원 가운데에도 1996. 11. 19.자 금 5,000,000원(순번 4, 수사기록 879면 참조)은 이승광 공사비로, 1997. 4. 8.자 금 5,000,000원(순번 37, 수사기록 900면 참조)은 연합화보 광고비로, 1997. 5. 20.자 금 10,000,000원(순번 52, 공판기록 369면 참조)은 제이(J)프로젝트 추진비용으로, 1997. 7. 10.자 금 6,000,000원(순번 75, 수사기록 923면 참조)은 홍보영화 제작비용으로, 1997. 7. 24.자 금10,000,000원(순번 82, 공판기록 371면 참조)은 템플 이벤트(temple event)의 23일간 소요비용으로, 1997. 10. 21.자 11,303,010원(순번 120, 공판기록 373면 참조)은 하단지점의 개점 비용으로, 1999. 2. 12.자 금 24,032,000원(순번 364, 수사기록 1065면 참조)은 해외법인의 업무추진비용으로 각 사용된 사실, ③ '인출금' 명목으로 지급된 금원 중 1998. 5. 25.자 금 28,000,000원(순번 207, 수사기록 995면 참조)은 피고인이 단기차입금 명목으로 납입하였던 차입금에 대한 상환조로 지급되었고, 1998. 6. 3.자 금 55,000,000원(순번 211, 공판기록 399면 참조)은 서면 한신아파트의 임대차보증금으로, 1998. 8. 18.자 금 10,000,000원(순번 242, 공판기록 400면 참조)은 오진환 부장의 스카웃비용으로, 1998. 9. 3.자 금 280,000,000원(순번 250, 수사기록 1020면 참조)은 서울사무소의 업무추진비용으로, 1998. 10. 1.자 금 10,000,000원(순번 267, 수사기록 1025면 및 공판기록 403면 참조)과 1998. 11. 9.자 금 20,000,000원(순번 284, 공판기록 405면 참조)은 김원영 이사의 스카웃비용으로 각 사용되었으며, 1998. 12. 14.자 금 30,000,000원(순번 318, 수사기록 1043면)은 피고인에 대한 차입금의 변제를 위하여 피고인의 동생인 양춘갑 이사에게 지급된 것이고, 1999. 1. 19.자 금 5,200,000원(순번 344, 수사기록 1053면 참조)과 '사외이사 추진비' 명목으로 지급된 1997. 3. 17.자 금 5,000,000원(순번 29)은 각 사외이사의 업무추진비용으로 사용된 사실, ④ '기밀비' 명목으로 지급된 금원 중에서도 1997. 5. 22.자 금 300,000,000원(순번 53, 공판기록 437면 참조)은 삼부파이낸스에 대한 고액출자자들을 유치하기 위하여 약정배당율의 5%를 초과지급하기로 이면약정을 하여 그 약정에 따라 고액출자자들에게 추가로 지급하기 위한 자금으로 사용되었고, 1999. 4. 15.자 금 2,600,000원(순번 403, 수사기록 1091면 참조)은 피고인에 대한 가지급금의 정산을 위하여, 1999. 8. 6.자 금 5,000,000원(순번 462, 수사기록 1118면 전표 사본 참조)은 차인봉 상무의 업무추진비용으로 각 사용된 사실이 인정되고, 또 ⑤ 1998. 12. 18. 삼부엔터테인먼트에 대여할 자금으로 인출한 금 140,000,000원(순번 322)과 1999. 2. 3. 및 1999. 3. 31. 삼부엔터테인먼트에 각 투자된 금 1,300,000,000원(순번 353)과 금 1,200,000,000원(순번 394)은 모두 피고인 개인 명의로 삼부엔터테인먼트에 대여되거나 투자된 것이 아니라 삼부파이낸스 명의로 대여 또는 투자된 것이라는 사실(수사기록 871면 및 872면의 대여금현황 사본 참조), ⑥ 1997. 11. 25.자 판공비 12,022,020원(순번 131)은 같은 날 지출된 판공비 10,000,000원(순번 130)과 그랜드호텔 대금으로 결제된 금 1,200,000원 및 양춘갑에 대하여 부과된 1997년도 종합소득세의 중간예납금 822,020원이 합산된 금액으로서 순번 130의 판공비 10,000,000원 상당이 중복계산되어 있는 사실(수사기록 952면 참조) 및 ⑦ 피고인이 원심 판시 제2. 마. 기재와 같이 미스 부산 출신 여자와의 합의금으로 사용하기 위하여 개인 용도로 지출하였다고 시인한 합의금 450,000,000원 중 적어도 금 250,000,000원은 위 별지 3. 목록의 횡령내역에 포함되어 있는 1998. 11. 16.자 인출금 100,000,000원(순번 293. 공판기록 406면, 407면 참조)과 1998. 12. 1.자 인출금 50,000,000원(순번 304. 공판기록 409면, 410면 참조) 및 1998. 12. 16.자 인출금 100,000,000원(순번 320. 공판기록 413면)으로 지급된 것이라는 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 각 인정사실에 비추어 보면, 위 ① 내지 ④항 기재와 같이 판공비, 인출금 및 기밀비 명목으로 지급된 각 금원은 모두 삼부파이낸스의 업무와 관련된 비용 등으로 사용된 것이라고 봄이 상당하고, 피고인이 위 각 금원을 삼부파이낸스의 업무과 관련 없이 피고인 개인 용도로 임의로 사용한 것이라고 단정할 수 없으며, 위 ⑤항 기재 대여금 및 투자금은 피고인이 개인 명의로 계열기업에 대여하거나 투자한 금원이 아니어서 피고인이 이를 불법영득의 의사로 횡령한 것이라고 볼 수 없고, 또 위 ⑥항에서 본 바와 같이 중복계산된 판공비 10,000,000원(순번 130) 상당은 횡령내역에서 제외시킴이 상당하며, 위 ⑦항의 합의금 450,000,000원 역시 그 중 금 250,000,000원은 위 별지 3. 목록의 횡령내역과 중복되는 금액일뿐더러 그 나머지 금 200,000,000원 역시 위 별지 3. 목록상의 각 횡령내역과 별도로 일반자금에서 인출되어 지급된 것이라고 단정할 만한 증거가 없으므로, 결국 위 ① 내지 ⑦항에서 본 각 금원 부분에 관하여는 피고인이 이를 불법영득의 의사로 횡령하였다고 인정할 만한 증거가 없는 것으로 귀착된다 할 것이어서 피고인이 위 각 금원 부분까지 삼부파이낸스의 의사에 반하여 임의로 횡령하였다고 인정하기는 어렵고(피고인이 앞서 본 바와 같이 수사기관에서 한 불명확한 진술만으로 위 각 금원 부분의 횡령사실을 인정할 수는 없다) 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인이 위 각 금원 상당을 횡령하였다고 인정한 원심판결은 사실을 오인하거나 횡령죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이어서 횡령의 점에 관한 피고인의 사실오인 및 법리오해의 항소논지는 위 범위 내에서 이유 있다. 또한, 원심 판시 제2. 가.의 횡령의 점에 관하여 살피건대, 원심은 피고인이 1996. 1. 18. 삼부파이낸스를 설립하면서 피고인 개인 또는 차명으로 취득한 주식의 인수대금액인 금 24억원 부분(공소장의 별지 1. '증자현황' 목록 중 순번 1. 부분)까지 피고인이 삼부파이낸스에 대한 일반투자자들의 투자금을 횡령하여 납입한 것으로 인정하였으나, 위 금 24억원은 피고인이 1996. 1. 18.경 삼부파이낸스를 설립할 당시의 설립자본금 30억원 중 일부에 해당하는바, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인은 삼부파이낸스를 자본금 30억원의 회사로 설립하면서 그 중 24억원 상당의 주식을 피고인 개인 또는 차명 주주 명의로 취득하였고, 당시 위 자본금은 피고인이 사채업자로부터 금원을 차용하여 가장납입하는 방법으로 회사를 설립한 뒤 곧바로 사채업자에게 그 차용금을 반환하여 삼부파이낸스에 실제 납입된 자본금은 없는 상태이었던 사실을 인정할 수 있기는 하나, 공소사실과 같이 피고인이 삼부파이낸스에 대한 일반투자자들의 투자금으로 비자금을 조성하여 이를 삼부파이낸스의 설립자본금으로 납입하는 방법으로 횡령하였다는 범죄사실이 성립하기 위하여는 설립중의 회사인 삼부파이낸스에 대하여 미리 일반투자자들로부터 투자금을 받아 조성해 둔 비자금의 존재가 전제되어야만 하는 것인데 통상 그와 같은 비자금이 존재하는 경우를 상정하기는 어렵고, 또 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 비추어 보더라도, 피고인이 위 삼부파이낸스의 설립자본금 중 금 24억원 상당의 주식대금을 제대로 납입하지 아니한 사실이 인정될 뿐 피고인이 삼부파이낸스의 설립자본금 중 금 24억원 상당을 삼부파이낸스에 대한 일반투자자들의 투자금으로 조성한 일반자금을 임의로 인출하여 납입하는 방법으로 횡령하였다고 단정할 수는 없으므로, 결국 피고인이 위 설립자본금 중 24억원 상당을 삼부파이낸스의 일반자금을 횡령하여 납입한 것으로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 반면, 앞서 본 바와 같이 원심판결에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 인정된 각 금원 이외의 횡령내역에 관하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 채택한 여러 증거들을 종합하면, 원심 판시 제2의 가.항 중 삼부파이낸스의 당초 설립자본금 24억 부분을 제외한 나머지 삼부파이낸스 및 계열기업 주식의 매입자금은 모두 삼부파이낸스의 일반자금을 피고인이 임의로 사용한 것으로 인정되고, 또 피고인은 원심 판시 제2. 나.항의 횡령내역과 같이 삼부파이낸스의 일반자금을 피고인 개인 명의로 계열기업에 대표이사 가수금의 형식으로 대여하는 데에 사용한 사실을 인정할 수 있으며, 같은 증거에 의하여 인정되는 바와 같이, 피고인이 삼부파이낸스에 대한 일반투자자들의 투자금으로 조성한 일반자금 중 일부를 임의로 사용하여 피고인 명의 또는 피고인이 차명한 주주의 명의로 주식대금을 납입하거나 피고인 개인 명의로 삼부파이낸스 및 계열기업에 금원을 대여하면서 삼부파이낸스 또는 그 주주들이나 투자자들로부터 위임받은 바도 없었다는 점에 비추어 보면, 피고인이 원심 판시 제2의 가. 및 나.항과 같이 위 각 금원을 횡령한 것으로 인정한 원심의 판단은 이를 수긍할 수 있고, 달리 위 부분에 관한 원심의 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없다. 다음으로, 원심 판시 제2. 다.항의 횡령내역 중에서도, 앞서 본 바와 같이 피고인이 횡령하였다고 볼 증거가 없는 것으로 판단되는 금원을 제외한 나머지 부분은 대부분의 경우 피고인이 그 자금관리를 담당하던 정미선에게까지 사용처를 밝히지 아니한 채 자금을 마련하도록 지시하여 정미선으로 하여금 판공비, 인출금, 기밀비 등의 명목으로 삼부파이낸스의 일반자금을 인출하게 한 뒤 이를 전달받아 임의로 사용한 것이고, 앞서 본 각 증거에 의하면, 그 금원은 ① 피고인과 피고인의 처 류남희, 동생 양춘갑 등에게 부과되는 세금의 납부(공소장의 별지 3. 목록 중 순번 56, 57, 208, 209, 232, 280, 418, 419, 456), 양춘갑이 변제하여야 할 대출이자의 변제(순번 48, 66, 76, 85, 96, 110, 121, 141), 피고인의 처 류남희와 모 김두이가 납부하여야 할 보험료의 납부(순번 464, 466, 475) 및 피고인의 동생인 양춘덕, 양춘갑 명의 계좌로 입금(순번 199, 201, 393)시키는 데에 사용되거나, ② 피고인의 사적인 손님을 접대하는 데에 사용된 경비(순번 31, 42, 49, 55, 91 내지 93, 113, 116, 149, 152, 157, 193, 219, 309, 339, 360, 388, 429, 433) 또는 피고인이 개인적으로 친분을 가진 사람들에게 전달할 선물의 구입대금(순번 2, 8, 130, 136, 224, 260, 263, 326, 340, 368, 397, 426, 431, 443, 461, 467), ③ 삼부엔터테인먼트 등 계열기업에 대하여 피고인 개인 명의로 금원을 대여 또는 투자하거나(순번 213, 214, 231, 240, 245, 249, 251 내지 253, 255, 257, 259, 262, 265, 266, 268, 272, 273, 276, 277, 291, 296, 297, 302, 315 내지 317, 321, 325, 331, 334, 338, 342, 343, 349, 365, 378, 379, 407, 416, 417, 420, 454, 470, 474, 476) 그와 같은 금전거래에 따른 정산비용(순번 329, 333, 363, 367, 381, 436), ④ 피고인이 삼부파이낸스와는 별도로 피고인의 동생인 양춘갑과 동인의 처 명의로 하고 실질적으로는 피고인이 경영하는 한식당인 남강의 신축공사비, 인테리어비용 및 종업원 급여, 광고비 등 운영경비의 지원(순번 9, 11, 13, 16, 22, 25, 27, 30, 33 내지 36, 40, 43, 47, 50, 54, 58, 61 내지 64, 77, 83, 84, 88, 90, 99, 103, 106, 114, 123, 126, 138, 139, 143 내지 145, 153, 166, 171, 182 내지 184, 186, 187, 192, 194, 195, 198, 204, 218, 223, 233, 241, 350, 351, 359, 422, 468), ⑤ 피고인이 부산지역에서 개인적인 차원의 신용을 얻는 것을 주된 목적으로 하여 피고인 개인 명의로 부산광역시 체조협회에 대여하는 금원 또는 체조협회가 사용한 경비의 지원(순번 101, 128, 147, 151, 156, 159, 160, 164, 165, 168, 169, 173, 179, 188, 203, 226, 227, 234, 247, 256, 271, 286, 292, 295, 307, 308, 312, 352, 377, 400, 411, 412, 421, 423, 432, 439, 458, 463, 473, 477), ⑥ 피고인의 개인적인 필요에 따라 마련한 안소니 퀸 초청 추진비용 및 체제비용(순번 298, 306)이나 피고인 개인의 홍보를 위하여 기자간담회를 자청함으로써 지출된 회식비용(순번 447), 또는 ⑦ 계열기업인 삼부벤처캐피탈 주식회사 대표이사이던 공소외 허근에게 공식적으로 지급되는 급여와는 별개로 피고인이 개인적인 필요에서 동인에게 판공비 명목의 금원을 지원하거나(순번 347) 아래에서 보는 바와 같이 피고인이 삼부파이낸스의 일반자금을 인출하여 피고인 개인 명의로 구입한 서울 강남구 삼성동 소재 현대타워 아파트의 임대 관련 추진비용(순번 455) 등으로 사용된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 보면, 위와 같이 사용된 금원은 모두 피고인이 삼부파이낸스와는 별개로 피고인의 개인 용도로 지출한 것이라고 인정하기에 충분하고, ⑧ 또 피고인이 일반자금을 인출하여 사용한 금원 중에는 삼부파이낸스 직원들의 사기 진작을 위하여 고객지원팀 사원격려금(순번 294), 창립 3주년 직원포상비(순번 346), 구정 팀장 격려금(순번 348) 등으로 사용한 부분도 포함되어 있기는 하나, 위 각 금원 역시 회사 규정상 아무런 근거가 없음에도 피고인이 직원들을 특별배려하고 있음을 표시하려는 의도에서 임의로 지급한 것으로 인정되는 점에 비추어 보면, 위 금원 역시 피고인이 회사 업무추진 목적이라기보다는 피고인의 개인적인 목적을 위하여 지출한 것이라고 보아야 할 것이어서(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도619 판결 참조), 결국 판시 제2. 다.항 기재 각 금원 중 앞서 피고인이 횡령하였다고 인정할 수 없는 것으로 판단된 금원을 제외한 나머지 부분은 모두 피고인이 이를 불법영득의 의사로 임의 사용하는 방법으로 횡령한 것이라고 봄이 상당하므로 원심 판시 제2의 다.항 중 피고인이 위 각 금원을 횡령한 것으로 인정한 부분에 관한 원심의 판단은 수긍이 가고, 기록을 살펴보아도 원심의 위 부분에 관한 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없다. 마지막으로, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하면, 피고인은 원심 판시 제2. 라.항과 같이 삼부파이낸스의 일반자금으로 피고인 또는 삼부파이낸스 총무부장인 공소외 김황 명의로 각 부동산을 구입한 사실을 인정할 수 있는바, 위 부동산들이 삼부파이낸스로부터 피고인 또는 김황에게 명의신탁된 것이라고 볼 자료도 없을뿐더러 피고인은 삼부파이낸스로부터 정상적인 부동산구입자금 인출절차를 밟지 아니한 채 삼부파이낸스의 일반자금으로 조성된 비자금을 인출하여 위 각 부동산을 구입하였고 그 부동산들은 모두 피고인 개인이나 피고인 명의로 구입한 부동산을 관리해 주던 위 김황 개인 명의로 구입하여 삼부파이낸스의 재산대장에 등록하지 아니한 채 피고인이 개인적으로 관리하여 온 점 등에 비추어 보면, 피고인은 위 각 부동산을 개인 소유의 의사로 구입한 것이라고 봄이 상당하고 삼부파이낸스를 위하여 구입한 것으로 볼 수는 없다 할 것이므로 결국 피고인이 위 각 부동산 매입자금 상당의 금원을 횡령한 것이라고 인정한 원심의 판단은 수긍이 가고, 기록을 살펴보아도 원심의 위 부분에 관한 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없다. (2) 원심 판시 제3. 가.의 각 증권거래법위반의 점에 대하여 피고인은 원심 판시 제3. 가.의 각 일시, 장소에서 삼부파이낸스의 신주취득 또는 주식매수의 청약을 권유할 당시 금융감독위원회에 증권거래법 소정의 유가증권신고서가 제출되지 아니한 상태이었다는 점은 시인하면서도, 피고인은 정해석이 피고인의 지시에 반하여 유가증권신고서를 금융감독위원회에 제출하지 아니한 사실을 알지 못하였다고 다투고 있으므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 여러 증거들에 의하면, 삼부파이낸스의 공동대표이사이자 투자펀드팀 전무인 정해석은 증권거래법상 금융감독위원회에 미리 제출하도록 규정되어 있는 유가증권신고서를 제출하지 아니한 채 삼부파이낸스의 신주취득 또는 주식매수의 청약을 권유한 것은 유가증권신고서를 제출하더라도 삼부파이낸스의 경우 증권거래법상의 요건을 충족하지 못하여 유가증권신고서가 수리되지 아니할 것이 분명하였기 때문이라고 하면서 피고인도 그러한 사정을 알고 있었다고 진술하고 있고(수사기록 3602면 이하의 정해석에 대한 검찰 제1회 피의자신문조서 참조), 피고인 역시 정해석이 유가증권신고서를 제출하였는데 금융감독위원회에서 투자자들에게 피해가 발생할 것을 우려하여 그 신고서를 수리하지 아니한 사실을 알았지만 회사의 운영을 위해서는 자금조달이 필요하였기 때문에 일반인들에게 삼부파이낸스의 신주취득 또는 주식매수의 청약을 권유할 수 밖에 없었다고 시인하고 있는 점(수사기록 3682면 이하의 피고인에 대한 검찰 제6회 피의자신문조서 참조) 등에 비추어 보면, 피고인은 정해석과 공모하여 금융감독위원회에 유가증권신고서를 제출하지 아니하고 삼부파이낸스의 신주취득 또는 주식매수의 청약을 권유한 것이라고 인정하기에 충분하므로, 피고인을 원심 판시 제3. 가.의 각 증권거래법위반죄의 공범으로 처단한 원심의 판단은 수긍이 가고, 기록을 살펴보아도 원심의 위 부분에 관한 사실인정 및 판단과정에 아무런 위법을 발견할 수 없으므로 피고인의 이 점에 관한 항소논지는 이유 없다. 나. 직권판단 또한 직권으로 살피건대, 이 사건 수사기록에 편철되어 있는 피고인에 대한 범죄경력조회서와 당심 공판기록에 편철된 서울고등검찰청 검찰서기 김대욱이 작성한 수사보고서의 각 기재에 의하면, 피고인은 1996. 7. 31. 대구지방법원에서 사기죄로 선고유예의 판결을 받아 1997. 2. 6. 위 판결이 확정된 사실이 인정되는바, 원심이 유죄로 판시한 각 죄 중 원심 판시 제1의 상법위반죄는 판결이 확정된 위 사기죄와는 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있고, 원심 판시 제2 내지 제4의 각 죄와는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있지 아니하므로 형법 제39조 제1항에 의하여 위 상법위반죄에 대하여는 형을 따로 정하여 2개의 형으로 처단하여야 할 것임에도 불구하고, 원심은 이와 같은 법리에 따르지 아니하고 원심 판시 각 죄가 모두 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 1개의 형으로 처단하였으므로, 원심판결에는 법률의 적용을 잘못하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이어서 원심판결은 이 점에서도 더 이상 유지될 수 없다 할 것이다. 3. 결론 따라서, 피고인의 항소는 사실오인 및 법리오해의 점에서 일부 이유 있고, 또 원심판결에는 앞서 본 바와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인 및 검사의 각 양형부당의 항소이유에 관하여 나아가 판단하지 아니한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다. 범죄사실 및 증거의 요지이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 원심판결 중 범죄사실 첫머리의 '피고인은' 다음에 '1996. 7. 31. 대구지방법원에서 사기죄로 선고유예의 판결을 받아 1997. 2. 6. 위 판결이 확정된 자인바,'를 추가하고, 범죄사실 '제2. 가.'항 및 '제2. 다.'항 부분을 각 아래와 같이 변경하며, 범죄사실 '제2. 마.'항 부분을 삭제하고, '별지 1. 증자현황' 목록과 '별지 3. 생활비 및 활동비 유용현황' 목록을 각 이 판결 말미에 첨부된 별지 1. 및 별지 3. 기재와 같이 각 변경하며, 증거의 요지 중 판시 전과의 점에 대한 증거로서 '수사기록에 편철되어 있는 피고인에 대한 범죄경력조회서와 당심 공판기록에 편철된 서울고등검찰청 검찰서기 김대욱이 작성한 수사보고서의 각 기재'를 추가하는 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. (범죄사실 제2. 가.항) 가. 위와 같이 일반투자자의 투자금으로 조성된 비자금을 다른 회사를 설립하거나 그 회사의 자본금을 증액하는 등 개인적으로 유용할 것을 마음먹고, 1997. 9. 9.경 한결파이낸스(주)를 자본금 30억원으로 설립, 1998. 6. 3.자로 30억원 증자, 1999. 3. 9.자 40억원 증자하여 자본 총액 100억원을 만드는 과정에서 회사설립 및 증자시마다 해당 주주들이 설립자본금이나 증자금을 모두 출자한 것처럼 주주명부에 기재하고 사실은 삼부파이낸스 일반투자자들의 투자금 70억원을 피고인 명의 및 차명 주주 명의의 주식을 매입하는 자금으로 임의 사용함으로써 이를 횡령하는 등, 1996. 6. 1.경부터 1999. 4. 17.경까지 사이에 별지 1. 기재와 같이 14회에 걸쳐 한결파이낸스(주), 삼부파이낸스건설(주), 삼부파이낸스엔터테인먼트(주), 삼부벤처캐피탈(주) 및 삼부파이낸스(주) 등 5개 회사의 설립 및 증자를 하면서 삼부파이낸스(주) 일반투자자들의 투자금 363억 9,300만원을 임의 사용하여 이를 횡령하고, (범죄사실 '제2. 다.'항 부분) 다. 1998. 7. 15.경 위 삼부파이낸스(주) 일반투자자들의 투자금 2,800만원을 자신과 가족들의 종합소득세로 지급하여 개인 용도로 임의 사용함으로써 이를 횡령하는 등, 1996. 11. 7.경부터 1999. 9. 9.경까지 사이에 별지 3. 기재와 같이 439회에 걸쳐 삼부파이낸스(주) 일반투자자들의 투자금 19,755,348,337원을 자신의 개인 활동비 및 생활비 등 명목으로 임의 사용하여 이를 횡령하고, [법령의 적용] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 상법 제628조 제1항, 제622조 제1항(판시 제1의 점), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항(판시 제2의 점을 포괄하여), 구 증권거래법(1997. 1. 13. 법률 제5254호로 개정되기 전의 것) 제209조 제1호, 제8조 제1항{판시 제3. 가. (1)의 점}, 구 증권거래법(1999. 2. 1. 법률 제5736호로 개정되기 전의 것) 제209조 제1호, 제8조 제1항{판시 제3. 가. (2), (3)의 각 점}, 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 제4항 제2호(판시 제3. 나.의 각 점), 증권거래법 제208조 제4호, 제206조의3 제2항(판시 제3. 다.의 점), 구 상법(1998. 12. 28. 법률 제5591호로 개정되기 전의 것) 제625조 제3호, 제462조{판시 제3. 라. (1)의 점}, 상법 제625조 제3호, 제462조{판시 제3. 라. (2)의 점}, 종합금융회사에관한법률 제28조 제1항 제1호, 제3조 제1항, 제7조 제1항 제1호(판시 제4의 점) 1. 형의 선택 판시 제2의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대하여는 유기징역형을, 나머지 각 죄에 대하여는 각 징역형을 각 선택 1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항(판시 첫머리의 사기죄 전과와 판시 제1의 상법위반죄 상호간) 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조{판시 제2 내지 제4의 각 죄에 대하여는 형이 가장 무거운 판시 제2의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄에 정한 형에 가중} 1. 작량감경 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(판시 제2 내지 제4의 각 죄에 대하여) 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 1. 배상신청 각하 소송촉진등에관한특례법 제32조 제1항 [무 죄 부 분] 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 공소사실 중 "피고인이 삼부파이낸스의 대표이사로 있으면서 삼부파이낸스에 투자하는 일반투자자들의 투자금 중 일부를 피고인 및 임·직원 등 개인 명의의 계좌에 입금하여 비자금으로 조성한 후 별도의 비밀사무실을 개설하고 수시로 이전하면서 위 비자금을 은밀하게 보관·관리를 하여오던 중, (가) 1996. 1. 18.경 삼부파이낸스를 설립하면서 삼부파이낸스의 설립자본금 중 24억원 상당의 주식을 피고인 명의와 차명 주주 명의로 취득하면서 위와 같이 일반투자자들의 투자금으로 조성된 비자금을 그 주식 인수대금으로 임의 사용하여 이를 횡령하고, (나) 위와 같이 조성된 비자금을 ① 각 판공비 명목으로 1997. 10. 21., 1997. 11. 22., 1997. 12. 23., 1998. 1. 22., 1998. 2. 23., 1998. 3. 21., 1998. 4. 23., 1998. 6. 22., 1998. 8. 24. 1998. 9. 21., 1998. 10. 23., 1998. 12. 28., 1999. 2. 12., 1999. 3. 20., 1999. 8. 20. 각 금 3,000,000원을, ② 같은 판공비 명목으로 1996. 11. 19. 금 5,000,000원, 1997. 4. 8. 금 5,000,000원, 1997. 5. 20. 금 10,000,000원, 1997. 7. 10. 금 6,000,000원, 1997. 7. 24. 금 10,000,000원, 1997. 10. 21. 11,303,010원, 1997. 11. 25. 금 10,000,000원, 1999. 2. 12. 금 24,032,000원을, ③ 인출금 명목으로 1998. 5. 25. 금 28,000,000원, 1998. 6. 3. 금 55,000,000원, 1998. 8. 18. 금 10,000,000원, 1998. 9. 3. 금 280,000,000원, 1998. 10. 1. 금 10,000,000원, 1998. 11. 9. 금 20,000,000원, 1998. 11. 25. 금 3,000,000원, 1998. 12. 14. 금 30,000,000원, 1999. 1. 19. 금 5,200,000원을, 사외이사 추진비 명목으로 1997. 3. 17. 금 5,000,000원을, ④ 기밀비 명목으로 1997. 5. 22. 금 300,000,000원, 1999. 4. 15. 금 2,600,000원, 1999. 8. 6. 금 5,000,000원을, ⑤ 1998. 12. 18. 삼부엔터테인먼트에 대한 대여금으로 금 140,000,000원, 1999. 2. 3. 삼부엔터테인먼트에 대한 투자금으로 금 1,300,000,000원, 1999. 3. 31. 같은 명목으로 금 1,200,000,000원을 각 인출하여 임의로 사용하는 방법으로 39회에 걸쳐 삼부파이낸스 일반투자자들의 투자금 합계 금 3,520,135,010원을 임의로 사용하여 이를 횡령하고, (다) 1998. 10.경부터 1999. 1.경까지 사이에 피고인이 주최자가 되어 개최한 1996년도 미스코리아 부산대회에서 입상한 미스 부산 출신 여자와 결혼을 하자고 하면서 접근하여 동거를 하여 오던 중 피고인이 또 다른 미스 부산 출신 여자와 사귀는 것을 뒤늦게 안 위 동거녀가 피고인을 혼인빙자간음죄로 고소하려고 하자 이를 무마시키기 위하여 합의금을 지급함에 있어 위 삼부파이낸스에 대한 일반투자자들의 투자금 중 4억 5천만원을 지급하여 임의 사용하는 방법으로 이를 횡령하였다"는 부분에 관하여 살피건대, 위 각 공소사실 부분은 모두 앞서 본 바와 같이 각 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것 * jae wook LEE님에 의해서 게시물 이동되었습니다 (2017-05-07 15:25) * jae wook LEE님에 의해서 게시물 이동되었습니다 (2017-05-07 17:39) ← End
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