[TAX & LAW] 변호사(KO, USA, IL) 이재욱
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신탁법과 부동산소송


[Title]
중국 신탁법 시행의 의의
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공산당 지배하의 사회주의 국가인 중국에도 신탁법이 있다고 하면 놀랄 사람이 많을 것이다. 사실이다. 금년 4월 28일 제9기 전국인민대표대회(全人代) 상무위원회 제21차 회의에서 채택된 [신탁법]이 10월 1일부터 시행에 들어간다. 이미 1993년에 신탁법 제정작업에 착수하였으나 1996년과 2000년 두 차례에 걸쳐 전인대 상무위원회에서 심의가 연기되는 등 많은 우여곡절을 겪었다.
돈 있는 사람이 타인을 이용하여 돈을 더 벌 수 있게 하는 신탁법이야말로 [증권법](1999년 제정), [독점금지법], [파산법](이 두 법은 아직 제정되지 않았음) 등의 법률과 마찬가지로 중국 사회에 도입되기 어려운 자본주의적 법률이라 할 수 있다. 일찍이 미국의 신탁(trust) 제도를 도입하였으나 그 정착과정에서 적잖은 시행착오를 겪었던 우리나라로서도 중국의 금융산업이 조만간 개방될 것이라는 점에서 중국 신탁법에 관심이 가지 않을 수 없다. 이하에서는 일본 국제상사법무 2001년 6월호(Vol.29, No.6)에 실린 "中國における信託法の制定"을 토대로 중국 신탁법의 주요 내용을 소개한다. 동법의 전문은 국제상사법무 7월호에 日譯되어 있다.

1. 중국 신탁법의 개요

   가. 구성
신탁법은 7장으로 구성되어 있으며 조항은 모두 74개에 이른다. 신탁의 설정, 신탁재산, 신탁당사자, 신탁의 변경 및 종료, 공익신탁에 대하여 규정하고 있다. 우리나라의 신탁법과 비슷한 내용임을 알 수 있다.

   나. 신탁의 정의
신탁이란 위탁자가 수탁자에 대한 신임에 기초하여 그의 재산권을 수탁자에게 위탁하고, 수탁자는 위탁자의 의사에 기하여 자기 명의로써 수익자의 이익 또는 특정 목적을 위하여 관리 또는 처분하는 행위를 말한다(법 2조).
신탁은 문언상으로 재산권을 수탁자에게 '위탁'한다고 규정되어 있지만 법률효과에 있어서는 재산권이 '이전'된다는 점에서 주의를 요한다. 즉 위탁자가 수탁자에게 재산권을 이전하고 수탁자는 자기 명의로 신탁재산을 관리·처분을 하는 것이다. 수탁자의 관리·처분행위는 수익자의 이익 또는 특정목적(공익신탁의 경우)에 구속되고 관리·처분에 의한 이익은 수익자에게 귀속된다고 함으로써 재산의 관리권과 수익권을 분리하는 새로운 권리관계가 특별법에 의하여 창설되는 것이다.

   다. 적용범위
신탁법은 위탁자, 수탁자, 수익자가 중국 국내에서 민사·영업·공익신탁 활동에 종사하는 경우에 적용된다(법 3조).
수탁자가 신탁기구의 형식으로 행하는 신탁활동에 대해서는 국무원이 그 조직 및 관리에 대하여 별도로 구체적인 규칙을 정한다(법 4조). 이는 신탁법이 민사·상사 및 공익신탁 전반에 걸쳐 신탁에 관한 기본적인 법률관계를 규율하는 법률이므로 이른바 신탁업법에 해당하는 법규의 제정은 전인대 상무위의 수권을 받은 국무원이 하도록 한다는 의미이다. 1993년 입법작업에 착수할 당시에는 신탁투자공사에 관한 법적 기반을 정비하는 것도 주된 목적의 하나였다. 그러나 신탁투자공사에 대하여는 지금도 정리작업이 계속되고 있으므로 중국 당국은 신탁업법의 입법시기와 여건이 아직 성숙되지 않았다고 판단하고 이번 신탁법 제정에 있어서 신탁업법의 부분은 법제화를 미룬 것이다.

2. 주요 내용

   가. 신탁의 설정
(1) 신탁설정의 요건
신탁을 설정하는 요건으로 합법적인 신탁목적의 존재, 확정할 수 있는 신탁재산의 존재, 서면방식의 채용이 규정되어 있다(법 6∼8조).
(2) 신탁의 공시
신탁을 설정하는 것은 신탁재산 명의가 변경되어 위탁자 및 수탁자의 채권자가 강제집행하는 것이 불가능(신탁재산의 독립성에 기한 효과)해지는 등 제3자에 대하여 영향을 미치게 되므로 공시할 필요가 있다. 그러므로 법률이나 행정법규 상으로 등기를 요하는 신탁재산에 대하여는 신탁이 설정되었다는 취지를 등기하여야 한다. 등기를 하지 않은 경우에는 신탁으로서 효력이 발생하지 아니한다(법 10조).

(3) 무효신탁
신탁설정의 적극 요건을 갖추지 못한 경우 당해 신탁설정은 당연 무효가 된다. 뿐만 아니라 불법재산 또는 신탁의 설정이 불가능한 재산에 신탁을 설정한 경우, 수익자 또는 수익자의 범위를 확정할 수 없는 경우, 오로지 소송 또는 채권추심만을 목적으로 하는 신탁도 무효이다(법 11조).
(4) 위탁자의 채권자신탁행위에 대한 취소권
신탁의 설정이 위탁자의 채권자의 이익을 해하는 경우에는 당해 채권자는 법원에 당해 신탁을 취소하도록 신청할 수 있다. 이 신청권은 취소원인을 안 날 또는 알 수 있었던 날로부터 1년 이내에 행사하지 아니하면 소멸한다(법 12조). 이른바 사해행위 취소권은 중국의 계약법인 合同法 제74조에도 일반 규정이 있다. 그런데 합동법에서는 시효소멸 사유 이외에 취소원인이 발생한 날로부터 5년 이내에 행사하지 않으면 취소권이 소멸한다는 제척기간을 규정하고 있다.


   나. 신탁재산의 특성
(1) 신탁재산의 통일성
신탁재산이란 수탁자가 신탁을 승낙함으로써 취득한 재산을 가리킨다(법 14조 1항). 수탁자가 신탁재산을 관리·운용, 처분 및 기타 상황에 따라 취득한 재산은 신탁재산에 귀속된다(법 14조 2항).

(2) 신탁재산의 독립성
신탁재산의 독립성에는 다음 4가지 측면이 있다.
첫째, 신탁재산은 신탁을 설정하지 않은 위탁자의 다른 재산과 구별된다. 위탁자가 사망 또는 해산, 파산하여도 신탁재산은 그의 유산 또는 청산재산으로부터 제외된다. 다만, 위탁자가 유일한 수익자인 경우에는 신탁은 종료되고, 신탁재산은 위탁자의 유산 또는 청산재산에 귀속된다(법 15조).
둘째, 신탁재산은 수탁자의 고유재산과 구별된다. 수탁자가 사망 또는 해산, 파산한 경우 신탁재산은 수탁자의 유산 또는 청산재산으로부터 제외된다(법 16조).
셋째, 위탁자, 수탁자 및 수익자의 채권자는 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 없다. 신탁재산에 대하여 강제집행할 수 있는 것은 신탁설정 전에 신탁재산에 대하여 우선적으로 변제받을 수 있는 권리를 갖는 채권자, 수탁자의 신탁사무처리에 의하여 발생한 채무, 신탁재산 자체가 부담하여야 할 세금 등에 한한다(법 17조). 이것은 신탁재산 고유의 채권자 이외에 위탁자, 수탁자 및 수익자의 채권자는 신탁재산에 대하여 강제집행할 수 없다는 의미이다.
넷째, 신탁재산에 속하는 채권과 신탁재산에 속하지 않는 채무는 상계할 수 없다. 상계가 금지되는 것은 신탁재산에 속한 채권과 수탁자 고유재산에 속하는 채무와의 상계, 다른 신탁재산에 속한 채권채무의 상계 등 두 가지 경우를 모두 포함한다(법 18조).

   다. 수탁자의 권리의무
(1) 수탁자의 권리
수탁자의 권리는 우선 신탁사무를 행하는 권리와 신탁재산에 대한 관리권이다(법 25조). 권리와 의무라는 양면을 갖는다고 볼 수 있다. 그리고 보수를 받을 권리(법 35, 36조), 수탁자가 고유자산으로부터 신탁사무처리 비용 및 제3자에 대한 채무를 지급한 경우에는 신탁재산에 대하여 우선적으로 변제를 받을 권리를 갖는다(법 37조).

(2) 수탁자의 의무
수탁자는 수익자의 최대이익을 위하여 신탁사무를 처리하여야 하며, 신탁재산을 관리할 때에는 '성실·신용·신중·유효'하게 관리하여야 할 의무가 있다(법 25조). 이는 우리나라 신탁법의 수탁자의 선관주의의무 내지 충실의무(fiduciary duty)에 해당하는 것이다. 수탁자는 신탁재산을 이용하여 자신의 이익을 도모하여서는 안되며, 이 규정에 위반하여 자기의 이익을 도모한 경우에는 그 이익은 신탁재산에 귀속된다(법 26조).
그밖에 수탁자는 분별관리의무(27∼29조), 자기집행의무(30조), 신탁업무에 관하여 위탁자 및 수탁자에게 보고하고 검사를 받을 의무를 진다(법 33조).

   라. 위탁자 및 수익자의 권리
(1) 위탁자의 권리
① 수탁자에 대한 감독권 : 신탁재산의 관리운용, 처분 및 수지상황에 대하여 알 권리 및 수탁자에게 설명을 요구할 권리를 가지며, 신탁재산에 관한 장부 기타 서류를 열람하고, 초록 및 복제를 할 수 있는 권리를 갖는다(법 20조).
② 신탁방법의 변경권 : 신탁설정시에 예견할 수 없었던 특별한 사유에 의하여 신탁재산의 관리방법이 신탁목적의 실현 및 수익자에게 불리한 경우에는 위탁자는 수탁자에게 신탁방법의 변경을 요구할 수 있는 권리를 가진다(법 21조).
③ 신탁행위 취소권 및 신탁재산의 원상회복 또는 손해배상청구권 : 수탁자가 신탁목적 또는 관리책임을 위반하거나, 부당한 신탁사무의 처리로 의하여 신탁재산이 손실을 입은 경우에는 위탁자는 법원에 대하여 당해 처분행위의 취소를 청구할 수 있다. 이 청구권은 1년 이내에 행사하지 아니하면 소멸한다. 또 위탁자는 수탁자에 대하여 신탁재산의 원상회복 또는 손해배상청구권을 갖는다(법 22조).
④ 수탁자 해임권 : 수탁자가 신탁목적에 반하여 신탁재산을 처분하거나 또는 수탁자의 신탁재산의 관리운용·처분행위에 중대한 과실이 있는 경우에는 위탁자는 수탁자를 해임할 수 있다(법 23조).
⑤ 강제집행 이의권 : 신탁재산의 강제집행에 관한 규정에 반하는 강제집행에 대하여 위탁자는 법원에 이의를 제출할 수 있다(법 17조).
⑥ 신탁해제권 : 위탁자가 유일한 수익자인 경우에는 위탁자 또는 그 상속인은 신탁을 해제할 수 있다(법 50조). 또한 수익자가 위탁자 또는 기타 공동수익자에 대하여 중대한 권리를 침해하는 행위를 한 경우 및 수익자의 동의를 얻은 경우에는 위탁자는 신탁을 해제할 수 있다(법 51조).

(2) 수익자의 권리
수익자의 기본적인 권리는 신탁수익권이다(법 43조). 수익권이라고 하는 개념은 중국 민법통칙에 없는 개념으로 이것이 일반적 채권인지 아니면 물권인지는 명확하지 않다. 그리고 수탁자는 신탁재산을 한도로 수익자에게 신탁이익을 지급할 의무가 있으며(법 34조), 수익자는 신탁수익권을 포기할 수 있다(법 46조 1항).
수익자는 위탁자가 가진 상기 (1)의 권리를 똑같이 향유한다(법 49, 17, 54조).

   마. 공익신탁
일반적으로 신탁은 위탁자, 수탁자 및 수탁자 세 당사자로 구성되지만 공익신탁에 있어서는 그밖에 2인의 주체가 더 등장한다. 하나는 공익사업관리기구이고 다른 하나는 신탁감사원이다.
공익신탁의 설립 및 수탁자의 확정에는 공익사업관리기구의 인가를 요한다(법 62조). 수탁자의 활동은 공익사업관리기구의 검사·감독을 받고(법 67조 1항), 신탁문서의 변경(법 69조), 신탁종료시의 청산보고에도 공익사업관리기구의 승인(법 71조)이 필요하다.
신탁감사원은 수익자의 이익을 보호하기 위하여 자기 명의로 소송을 제기하거나 기타 법률행위를 행할 수 있다(법 65조). 또한 신탁감사원은 수탁자의 신탁사무처리 및 신탁재산보고, 신탁종료시의 청산보고에 대하여 승인을 한다(법 67조 2항, 71조).

3. 중국에서의 상사신탁

사실 중국에서는 이번에 신탁법이 제정되기 오래 전부터 이미 신탁이 널리 행해지고 있었다. 물론 일반인은 이용할 수 없었지만 정부 또는 지방정부가 설립한 신탁투자공사가 활동하고 있었고, 1997년 말부터는 증권투자기금(펀드)도 운영되어 왔다.

   가. 신탁투자공사
중국에서는 신탁투자공사가 어떠한 통일된 법적 기반 없이 설립·운영되어 왔다. 1979년에 설립된 중국국제신탁투자공사(CITIC)를 비롯한 신탁투자공사들은 계획경제제도의 제한으로 은행이 취급할 수 없는 업무를 수행하였다.
신탁투자공사는 당초 '은행업무를 활성화'한다는 취지에서 출발하였던 만큼 '제2의 은행'으로서의 색채가 강하였다. 그러나 개혁개방 당시에는 타인을 위하여 재산을 관리하는 수요가 크지 않았기 때문에 신탁투자공사는 그 업무범위를 수출입업무, 부동산개발, 리스 등으로 확대하여 '금융백화점'으로 불렸다. 처음에는 신탁업무에의 참가자격이 까다롭지 않았고 관리규칙이 정비되지 않은 데다가 각종 우대조치가 많아 투자수익이 매우 높았다. 그 결과 대부분의 신탁투자공사들이 방만하게 부동산 및 증권시장에서 투기적인 투자를 일삼게 되었고 상당수의 신탁투자공사가 지급불능 위기에 빠져들었다. 수년전 국제적으로 커다란 충격을 안겨주었던 廣東국제신탁투자공사(GITIC)의 파산으로 상징되는 바와 같이 중국의 신탁투자업계는 심각한 국면에 처하여 대대적인 정비가 불가피하였다.
사실 신탁투자공사에 대하여는 1982년, 1985년, 1988년, 1992년, 1995년 5차에 걸쳐 정리작업이 이루어졌으며, 2001년 1월 10일에는 중앙은행 격인 중국인민은행이 [신탁투자공사관리규칙]을 공표하였다. 동 관리규칙의 제정은 장기간에 걸친 중국 신탁업의 정리작업이 근본적으로 종료되었음을 의미한다. 그러나 동 관리규칙이 제정된 후에도 그 운용상황 및 효과 등을 살펴볼 필요가 있고 신탁공사에 대한 자리매김이 어려운 점에 비추어 신탁업법의 입법으로 연결되지는 않았다.

신탁업계에 대한 5차례의 정리작업이 일단락된 지금 전국의 신탁투자공사 수는 239개에서 50개 내외로 크게 줄었다. 2001년 초 [신탁투자공사관리규칙]의 제정은 신탁업의 발전에 새로운 전기를 부여하였다. 동 관리규칙에 의하면 신탁투자공사의 업무범위는 자본의 신탁, 동산·부동산 기타 자산의 신탁, 투자펀드업무 등 '타인의 위탁을 받아 타인을 위하여 자산을 관리'하는 업무를 주된 내용으로 한다. 그밖에 본질적으로는 신탁업무라 할 수 없는 담보의 제공 등도 업무로 하고 있다(규칙 21조). 동 관리규칙은 신탁법보다 먼저 제정된 관계로 母法이 없는 상태에서 만들어진 법규이지만, 나중에 제정된 신탁법과 기본적으로 동일한 내용으로 되어 있다.

   나. 그밖의 상사신탁업무
1997년 11월 14일에 제정, 시행된 [증권투자기금관리잠정규칙]도 실질적으로는 신탁관계를 규정하고 있다. 그러나 신탁법이 제정되기 전에 만들어져 내용적으로 충분치 않다는 문제가 있다. 예컨대 기금위탁자 또는 기금관리자가 그 직책에 위반한 경우의 기금권리자의 구제규정이 불충분하다. 따라서 구제의 근거를 민법통칙에서 규정하는 부당이득, 손해배상의 이론에서 찾을 경우에는 본래의 신탁법리에 의하여 수익자가 얻을 수 있는 구제보다도 크게 미흡하다는 문제점이 지적된다.

그밖에 주목하여야 할 것으로는 국유자산의 관리운용을 행하는 신탁기관을 들 수 있다. 특수한 예이기는 하지만, [금융자산관리공사조례](국무원, 2000.11.10 시행)에 의하여 설립된 금융자산관리공사는 100% 국가의 출자로 설립되어 4대 은행의 부실자산을 유동화(ABS)하는 등 자산관리를 수행하고 있으며, 그 본질은 신탁관계에 해당한다.

중국의 분배제도 개혁과 사유재산의 증가로 인하여 최근 수년간에 중국에서는 거대한 자산관리시장이 형성되었다. 관리대상 자산에는 개인재산과 기업재산 외에도 각종 공익성기금, 보험기금, 사회보장기금 등이 포함되어 있다. 비록 불완전하기는 하지만 중국의 어느 통계수치에 의하면 전국의 각종 신탁회사, 투자자문회사, 재무관리회사는 벌써 1천 개를 넘어섰고, 관리하고 있는 자산 총액만 해도 2천억 위엔(人民元)을 돌파하였다고 한다. 이상을 통해 미루어보건대, 불과 수년 전만 해도 신탁업계의 유일한 플레이어였던 신탁투자공사가 이제는 상사신탁시장의 하나의 참가자로 남게 된 것이다.

4. 향후 전망

신탁법은 대륙법계 국가인 중국이 영미법 체계에 속하는 신탁제도를 민사특별법의 형식으로 도입한 점에서 의의가 크다. 위에서 살펴본 바와 같이 신탁법은 관리권과 수익권의 분리, 신탁재산의 독립성, 수탁자의 의무, 수익자의 신탁재산에 대한 권리 등에 있어서 상당히 상세하게 규정하고 있는 만큼 동법의 제정은 현대적 신탁제도의 확립을 향한 일보전진으로 평가된다. 그러나 수익권·우선권의 내용, 신임의무(fiduciary duty)의 내용 및 신임의무 위반에 대한 구제 등 신탁제도와 관련된 기타 규정의 정비가 요청되고 있어 향후 신탁법의 운용 과정에서 이러한 미비점이 보완되어야 할 것으로 생각된다.

신탁법은 신탁관계를 규율하는 신탁법제의 기본법으로서 앞으로 제정될 예정인 신탁기구에 관한 관리조례(이른바 신탁업법), 투자기금법 등의 근거법이 된다. 신탁법의 제정은 지금까지 혼란한 가운데 있던 신탁업에 명확한 법적 기준을 제공하는 것이다. 중국이 이번에 은행, 증권, 보험에 이어 현대금융의 4대 기둥의 하나로 일컬어지는 신탁업의 발전을 위한 법적 인프라를 갖추게 되었다는 점에서 이번 신탁법의 시행은 큰 의의가 있다고 본다. 앞으로 중국이 WTO에 가입하고 금융산업이 개방될 경우에는 외국자본이 중국 신탁업에 진출할 수 있을 터이므로 우리로서도 계속 관심을 가질 필요가 있다고 하겠다.


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[Title]
중국 신탁법 시행의 의의



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