[TAX & LAW] 변호사(KO, USA, IL) 이재욱
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제4절 신탁의 종류
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제4절 신탁의 종류


신탁은 본래 특정한 제한이 없는 자유로운 제도로서 불법, 불가능하지 않은 한도에서 모든 재산권에 관하여, 모든 목적을 위하여 설정 가능하므로 그 종류도 극히 다양하고 분류방법 또한 다양할 수밖에 없다. 신탁의 성질과 적용법령 등에 따라 신탁을 분류하고, 그 특징을 파악하면 신탁의 본질을 이해하는데 유익할 것이다.


1. 계약(契約)신탁과 유언(遺言)신탁


신탁행위의 설정형태에 따른 구분이다. 계약신탁은 수탁자와 위탁자간의 신탁계약에 따라 설정되고, 유언신탁은 위탁자의 유언에 의해 설정되는 것이다.


우리나라의 신탁의 대부분이 계약신탁이고, 유언신탁은 실례를 찾아보기 어렵다. 영미에서는 유언집행인제도와 함께 유언신탁이 사회적으로 정착되어 있으며 유언신탁에 의해 수탁자에게 재량권을 부여하고, 상속인에 대한 유산의 관리, 분배 등을 장기적으로 행하게 하는 것이 많다.


신탁법은 유언신탁을 인정하고 있으며(신탁법 제2조) 이 경우에는 유언에 관한 민법규정도 함께 적용된다. 그러므로 유언신탁은 민법 제1060조 이하에 정하여진 방식에 의하여야 한다.


2. 사익(私益)신탁과 공익(公益)신탁


신탁의 목적이 개인적인 이익을 위한 것인지, 공공적인 이익을 위한 것인지에 따른 분류이다. 공익신탁은 공익, 즉 '학술, 종교, 제사, 자선, 기예, 기타 공익을 목적으로 하는'(신탁법 제65조) 신탁이고, 기타 특정인의 이익을 목적으로 하는 신탁이 사익신탁이다.


이러한 분류에 있어서 수탁자에게 영리성이 있는가는 관련이 없으며 신탁법상 공익신탁은 법원의 통제를 받는 사익신탁과는 달리 공익신탁은 주로 주무관청의 감독에 따르도록 규정되어 있다.(신탁법 제8장)


3. 자익(自益)신탁과 타익(他益)신탁


위탁자 자신이 수익자가 되는 신탁을 자익신탁이라고 하고, 위탁자 이외의 자가 수익자가 되는 신탁을 타익신탁이라고 한다. 타익신탁은 신탁재산으로 인한 수익을 위탁자가 아닌 타인에게 귀속하는 것이므로 증여와 같은 효과를 나타낸다.


민법상 제3자를 위한 계약에서는 제3자는 채무자에 대하여 계약상의 이익을 받을 의사를 표시한 때 권리가 생기는 것으로 되어 있으나(민법 제539조), 타익신탁에서는 수익자의 의사표시가 없어도 당연히 수익이 가능하다(신탁법 제51조).


타익신탁과 자익신탁에 대한 신탁법상의 취급은 거의 동일하다. 하지만 자익신탁에서는 위탁자가 언제든지 해지(신탁법 제56조)가 가능하지만, 타익신탁에서는 수익자의 권리보호를 위하여 일정한 제한이 있다.(신탁법 제57조)


4. 영업(營業)신탁(상사신탁)과 비영업신탁(민사신탁)


신탁의 인수를 수탁자가 영업으로 하는 경우 이것이 상행위라는 것이 신탁법에 명시되어 있으나(신탁법 제4조) 상법도 영업으로 하는 신탁의 인수를 기본적 상행위로 정하고 있다.(상법 제46조) 이와 같은 영업신탁은 신탁업법 기타 담보부사채신탁법, 증권투자신탁업법의 적용을 받는다.


현재 영업신탁을 영위하려면 이들 법령에 의한 인가가 필요하며 업무에 있어서도 감독관청의 규제와 지시를 받게 된다. 이러한 인가없이 영업신탁을 하게 되면 신탁업법에 따라 처벌받게 된다.(신탁업법 제39조)


영업으로서 인수되지 않은 신탁은 비영업신탁 또는 민사신탁이라고 할 수 있으며 비영업신탁에 관해서 정확한 실태를 파악하기 어렵지만 흔히, 주택조합, 재건축조합사업등에 이용되기도 한다.


비영업신탁은 무상(無償)성이 원칙이므로(신탁법 제41조), 수탁자는 특약이 없는 경우에는 보수를 청구할 수 없다는 점에서 영업신탁과 차이가 있다.


5. 금전(金錢)의 신탁과 비금전신탁


신탁의 목적물에 따른 구분으로서, 신탁의 인수재산이 돈(또는 이와 동일시되는 수표 등)인 경우에는 금전의 신탁(뒤에서 보는 금전신탁과는 구별됨)이라고 하고, 그 밖의 재산을 인수하는 경우에는 비금전신탁(물건신탁)이라고 한다.


금전의 신탁은 경제적 기능상 은행예금과 유사하여 금융행정과 밀접한 관계가 있으며 현재 금전신탁은 은행의 주요 업무로 되어 있다. 비금전신탁(물건신탁)은 유가증권, 부동산, 동산 등을 수탁하는 것이며 종래, 우리나라에서는 신탁재산의 대부분이 금전이었지만 최근 부동산신탁 등 물건신탁도 급속히 보급되고 있다.


금전의 신탁인가 물건신탁인가의 구분은 신탁설정시의 재산의 종류에 의해 구분되는 것으로 신탁된 금전이 운용되는 과정에서 유가증권 등으로 전화되어도 이로써 물건신탁이 되는 것은 아니다. 거꾸로 신탁된 부동산이 매각되어 신탁재산이 부동산의 대위물인 금전이 되어도 금전의 신탁이 되는 것은 아니다.


신탁법에는 신탁재산에 속하는 금전의 관리방법을 구체적으로 정하고 있으며(신탁법 제35조), 돈이 그 가치로서만 의미가 있다는 점에서 신탁재산의 분별관리원칙이 그대로 적용되지 않고 별도로 계산을 명확히 하면 된다.(신탁법 제30조)


금전의 신탁은 신탁종료시 원본의 교부형태에 의하여 금전신탁과 금전이외의 금전의 신탁으로 구분하는데, 이중 신탁종료시에 신탁재산을 금전으로 환가하여 수익자에게 교부하는 것이 금전신탁이고, 기타의 경우가 금전신탁이외의 금전의 신탁이다.


6. 개별(個別)신탁과 집단(集團)신탁


신탁계약이 개별 위탁자마다 각각 체결되어 각 신탁재산마다 분별관리되는 신탁을 개별신탁이라고 하고 이에 비해 불특정다수의 위탁자와 정형화된 약관에 의해 체결되는 신탁계약으로서 신탁재산이 공동관리되는 신탁을 집단신탁이라고 한다.


신탁은 본래 개별적인 것을 전제로 하지만 금전신탁에서는 집단신탁이 가능하다. 위에서와 같이 신탁재산이 금전인 경우에는 그 계산만 명확히 하면 되는 것이므로 다수의 위탁자를 집단으로 하여 신탁된 금전을 공동운용(관리)하는 것이 허용되고 있다.


본래 신탁법은 신탁재산을 수탁자의 고유재산 뿐 아니라 다른 신탁재산과도 구별하여 독립성을 갖도록 하는 개별신탁을 중심으로 규정되어 있기 때문에 신탁법의 규정은 신탁재산을 독립적으로 파악할 수 없는 집단신탁에 대해서는 적합하지 않은 점도 있다.


증권투자신탁은 하나의 위탁자와 하나의 수탁자 사이에 체결된 신탁계약을 기초로 하여, 본래의 수익자가 수익권을 증권화하여 불특정 다수인에게 분할하여 판매하는 것이므로, 실제 투자자로서의 수익자는 다수이지만 본래의 신탁계약 자체는 하나이므로, 위에서 말하는 집단신탁과 성질이 다르다.


7. 임의(任意)신탁과 법정(法定)신탁


신탁의 성립 또는 발생원인에 따라 신탁은 설정신탁(임의신탁)과 법정신탁(구성신탁)으로 구분된다. 임의신탁은 법률행위, 즉 계약 또는 유언에 의해 설정되는 신탁을 말하고, 법률의 규정에 의해 성립된 신탁을 법정신탁이라고 한다.


신탁법은 원칙적으로 임의신탁을 전제로 하고 예외적인 경우에만 법정신탁을 규정하고 있다. 우리나라에서 법정신탁은 신탁종료후 수익자에게 신탁재산을 교부하기까지의 기간동안 존재하는 것이지만(신탁법 제61조), 영미에서는 광범위한 법정신탁을 인정하고 있다.


즉, 우리나라에서는 법률상 사무관리나 부당이득으로 다루어지는 경우까지도, 이를 신탁관계로 구성하여("구성신탁"이라고 한다) 법정신탁의 일부를 이룬다고 본다. 예를 들면, 재산을 절취한 자를 수탁자, 원소유자를 수익자로 하여 절취품 및 그로 인한 이익까지 신탁재산으로 하는 신탁이 성립된다고 보는 등, 광범위한 법정신탁(구성신탁)의 개념을 인정하고 있기 때문이다.


8. 수동(受動)신탁과 능동(能動)신탁


수탁자에 대한 신탁상의 의무가 적극적인지, 소극적인 지의 여부에 따른 분류이다. 신탁이 설정되어도 수탁자가 적극적으로 행사할 권리, 의무를 부담하지 않는 것이 수동신탁이다. 수동신탁 중에도 수익자가 각종의 행위를 행하고 수탁자는 이를 용인할 의무를 부담하기로 하는 것은, 신탁법상의 수탁자가 재산권을 관리, 처분하는 것을 전제로 하는 신탁법 제1조의 규정에 비추어 유효하다고 볼 수 없다.


이에 대해 수탁자는 일정 행위에 대해 수익자 등의 지시에 따라 행동하지만, 권리, 의무를 직접 행사하는 것(증권투자신탁이 이에 해당한다)은 유효한 신탁이다. 수탁자가 신탁사무의 처리를 위해 보조자와 전문가를 사용하거나, 일정한 경우에 제3자에게 권한을 위임하는 때가 있는데, 이러한 경우 수탁자가 이들의 선임, 감독에 대해 권한을 가지고 있는 한 유효하다고 할 것이다.


9. 영업신탁상의 분류


영업신탁의 내용을 대외적으로 공표하는 경우 대부분 인수시의 재산의 종류에 따라 구분하여 공표하는 것이 보통이다. 이러한 재산의 종류에 따른 구분을 영업신탁상의 분류라고 한다. 특히 금전신탁의 경우에는 그 종류도 많고, 신탁 잔고도 대규모인 경우가 대부분이므로, 이를 세밀히 구분하고 있다. 이러한 구분은 주로 신탁에 관한 통계와 감독상의 편의에 의한 것이며, 그 대표적인 구분방법을 보면 다음과 같다.


가. 신탁관계법에 의한 구분

신탁업법 제10조에는 영업신탁이 가능한 목적재산을 명시하고 있으며, 신탁업법 시행령 제3조는 금전의 신탁에 관하여 특정금전신탁(위탁자가 신탁재산인 금전의 운용방법을 지정하는 금전신탁), 불특정금전신탁(위탁자가 신탁재산인 금전의 운용방법을 지정하지 아니하는 금전신탁)으로 구별하고 있다.


영업신탁을 감독하는 금융감독위원회의 신탁업감독규정 제11조에 의한 신탁업무의 구분은 다음과 같다.


1) 금전신탁

가) 특정금전신탁

나) 불특정금전신탁(자유적립식금전신탁, 적립식목적금전신탁, 보험부금전신탁, 재산형성금전신탁, 연금신탁, 개발신탁, 기업신탁)


2) 금전신탁이외의 금전의 신탁(종업원지주신탁)

3) 유가증권의 신탁

4) 금전채권의 신탁

5) 동산의 신탁

6) 토지와 그 정착물의 신탁

7) 지상권, 전세권 또는 토지의 임차권의 신탁


위 신탁대상재산 중에서 6)토지와 그 정착물 7)지상권, 전세권 또는 토지의 임차권에 대한 신탁은 부동산신탁회사가 인수할 수 있으며 이를 통상 "부동산신탁"이라고 부른다.


위와 같은 구분에 의한 신탁법에 의하여 규율되는 신탁 이외에도, 신탁법이외의 특별법에 의하여 규정되는 담보부사채신탁, 증권투자신탁등 특수한 신탁이 있다.




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제4절 신탁의 종류



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