[TAX & LAW] 변호사(KO, USA, IL) 이재욱
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신탁법과 부동산소송


[Title]
제1절 신탁이란
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신탁의 법리와 실무


제1장 신탁의 개념


제1절 신탁이란


1. 신탁법상의 신탁


일반적인 용어로서 신탁(信託)이란 "남에게 일정한 목적에 따라 재산의 관리와 처분을 맡기는 일"이라고 할 수 있다. 그러나 법률적인 의미에서 신탁이라는 것은 신탁법(1961.12.30.제정 법률 제900호)에 의하여 정의된 재산관리제도로서의 신탁을 말한다.


이 책에서 사용하는 것도 물론 위 신탁법상의 신탁을 말한다. 신탁법 제1조에 의하면 "본법에서 신탁이라 함은 신탁설정자(이하 위탁자라 한다)와 신탁을 인수하는 자(이하 수탁자라 한다)와 특별한 신탁관계에 기하여 위탁자가 특정의 재산권을 수탁자에게 이전하거나 기타의 처분을 하고 수탁자로 하여금 일정한 자(이하 수익자라 한다)의 이익을 위하여 또는 특정의 목적을 위하여 그 재산권을 관리, 처분하게 하는 법률관계"라고 정의하고 있다.


즉, 신탁법상의 신탁이란 재산권을 가진 자(위탁자)가 신탁계약 또는 유언에 의해 자신 이외의 타인(수탁자)에게 재산권(신탁재산)의 명의와 관리, 처분권을 귀속시켜, 일정한 목적(신탁목적)에 따라 위탁자 본인 또는 기타 제3자(수익자)를 위해 수탁자로 하여금 그 재산권을 관리(넓은 의미의 관리로서, 운용, 개량, 개발 등을 포함한다) 또는 처분하게 하는 법률관계인 것이다.


한편 미국법률가협회의 신탁법 Restatement에 의하면 신탁을 다음과 같이 정의하고 있다(제2조). "신탁이란 당사자의 의사표시에 기하여 ...재산권의 권원(title)을 소유하는 자에 의해 그 재산권을 타인의 이익을 위해 처리해야 할 형평법상의 의무를 부담하게 하는 재산권에 관한 신인관계(fiduciary relationship)이다"


이렇듯 미국에서의 신탁은 우리나라의 신탁과 기능적으로 동일하다 하여도, 법률적 정의에서는 우리나라의 신탁법과 같이 재산권의 이전이라는 물권적 행위와 수탁자에게 관리, 처분권을 주는 채권적 행위로 구성된 것이 아니고, 재산의 소유자(수탁자)가 타인(수익자)을 위해 처리해야 할 의무를 부담하는 형평법상의 신인(信認)관계라고 하고 있다.


여기서 말하는 신인관계는 대리인, 후견인, 변호사와 의뢰인간의 관계 등을 포함하는 관계로서, 그 중에 신인을 받은 자가 재산권을 소유하게 되는 것이 신탁이 된다.


2. 신탁의 특징


신탁법상 신탁의 주된 특징은 다음과 같다.


가. 타인에 의하여 재산관리, 처분을 하는 법제도의 하나이다. 이러한 점에서 민법상의 대리(代理), 후견(後見) 등과 유사하다.


나. 재산권은 위탁자에 의해 수탁자에게 이전 또는 처분되어, 수탁자는 그 명의인이 된다.

위탁자로부터 수탁자에게로 재산권의 이전 등을 수반하는 점에 신탁의 가장 커다란 특징이 있다. 이 점이 어떤 법률관계가 신탁에 해당하는지 여부에 대한 기준의 하나가 된다.


다. 수탁자는 신탁재산에 대한 대외적인 유일한 관리, 처분권자가 된다. 재판상, 재판외의 권능을 포함한 모든 권리를 행사할 수 있는 유일한 사람이 된다. 위탁자는 수탁자에 대하여 지시할 수는 있어도, 자신이 신탁재산에 대한 권리를 행사할 수는 없다. 또한 신탁재산을 관리, 처분한 결과 발생한 제3자와의 권리, 의무는 신탁재산의 관리기관인 수탁자에 귀속하며, 위탁자 또는 수익자에게 직접 귀속하는 것이 아니다. 이러한 점에서 대리인의 행위가 본인을 구속하는(그 법률적 효과가 본인에게 미치는) 대리제도와 다르다.


라. 수탁자는 재산의 소유명의와 관리권을 취득하여도 그 임무를 수행하고, 권리를 행사하는 것은 신탁목적에 구속되며, 수익자를 위해 행사하지 아니하면 안된다. 즉, 신탁재산은 법률적, 형식적으로는 수탁자에 속하지만 경제적, 실질적으로는 수익자에게 속하는 것이다. 신탁을 "이중의 소유권"이라고 하는 이유가 바로 여기에 있다.


마. 신탁재산은 독립된 법인격이 없으나, 위탁자 및 수탁자로부터 독립되어 있다. 예를 들면 수탁자가 사망, 사임하여도 신탁관계는 종료하지 않는다. 또한 수탁자의 상속재산에 포함되지 않으며 수탁자의 채무로 인하여 강제집행 되지 않는다. 따라서 그러한 한도에서는 신탁재산은 실질적으로 독립된 법주체성이 인정되므로 신탁관계는 단순히 위탁자(수익자)와 수탁자간의 채권, 채무관계로만 머무르지 않는 것이다. 신탁재산은 "누구의 재산도 아니다"라고 하는 이유가 여기에 있다.


바. 신탁은 위탁자의 수탁자에 대한 강한 신뢰관계, 즉, 개인적 요소에 의해 성립한다. 그러나 일단 신탁이 성립하면 비록 수탁자가 사망하거나, 사임하여도 신탁은 그대로 존속하게 된다. 이와 같이 신탁의 성립 후에는 위탁자와 수탁자간의 개인적 관계가 사라져도 신탁관계는 그대로 존속하는 특성이 있다. 신탁재산은 신탁목적에 구속되어 수익자의 이익을 위해 존재한다는 점에서 일종의 독립성을 갖게 되기 때문이다.


신탁은 위에서와 같은 특징을 가지므로 복잡한 구조를 가지게 된다.


우리나라에서 신탁은 다방면에서 이용되고 있으나 정확하게 이해되지 않고 있는 바, 그것은 다음과 같은 이유에 기인하는 것으로 생각된다.


첫째, 신탁은 그 법률적인 구조를 이해하기 어렵다. 신탁의 유래를 우선 살펴본다면, 신탁은 원래 중세 영국의 형평법상의 제도로서 탄생하였다. 형평법(equity)이라는 것은 보통법(common law)과 함께, 중세 영국에서 형성된 법체계이다. 당시 영국은 왕권에 의한 보통법(common law)재판소와 대법관(chancellor)에 의한 형평법재판소가 있었다. 대법관은 정의의 관념에 의해 재판을 하였으나, 한편은 보통법의 준엄함을 완화하여 불공정성을 보완, 보정하는 법제도를 가지게 되었다. 이러한 재판제도와 함께 과거 영국의 토지관계법이 매우 복잡하였기 때문에 다수간의 권리가 동일 토지상에 존재하게 되는 과정에서 탄생한 것이 신탁제도인 것이다.


그런데 영국과 같은 불문법국가와는 달리 우리나라와 같은 대륙법계국가에서 당사자간의 관계는 성문법에 의해 권리, 의무로 구성되고, 또한 소유권은 유일하고 절대적인 것으로 되어 있다. 이러한 법체계에서 물권도 채권도 아닌 소위 제3의 법체계로 정립된 신탁은 이질적 제도일 수밖에 없다.


이와 같은 이유로 성문법국가인 독일의 법학자인 기에르케(Gierke)는 "신탁은 이해할 수 없다"고 말하기도 하였고, 신탁은 '물에 뜬 기름'라고 말해지기도 한다.


둘째, 지금까지 우리나라에서는 금전신탁이 대부분이었다는 점을 들 수 있다. 이에 따라 신탁업무는 은행업무와 경합하는 것이 대다수였으므로 은행업무와 신탁업무를 균형있게 발전시키고 수익자의 권리를 보호하기 위해, 신탁업에 대한 행정부서의 규제가 있게 되었다. 특히 우리나라의 신탁법의 모델이 된 일본 신탁법에서는 우리나라와는 달리 본래의 신탁에서는 볼 수 없는 육성책(원본보존특약등)까지 채택하고 있다. 한편 우리나라의 신탁제도는 신탁법과는 별도로 영업신탁을 규제하는 신탁업법과 동시에 시행되었기 때문에, 본래의 신탁제도와 다른 특수성이 있음에도 불구하고, 이러한 특수성이 가미된 신탁제도가 신탁의 본래의 성격이라고 까지 생각하게 되었다는 점이 있다. 또한 우리나라의 신탁제도가 일본의 제도를 그대로 수용하였던 점에서 일본에서 특수하게 발전한 신탁제도를 그대로 받아들인 점도 무시할 수 없는 영향을 주고 있다.


또한 본래의 신탁제도는 그 형식이 자유로운 것임에도 불구하고, 현실적으로는 많은 제약이 따르고 있다. 최근 신탁제도의 발전은 눈부시게 진행되고 있지만, 보다 다양한 신탁의 보급, 발전을 위해서는 현행 금전신탁을 중심으로 이루어지는 신탁제도에서 탈피하여, 보편적인 신탁법리, 신탁회계 및 신탁을 둘러싼 행정의 발전이 있어야 할 것으로 생각된다.


3. 신탁의 기능


신탁제도에는 타인인 수탁자에게 재산을 관리, 처분하게 함에 따라 위탁자 자신이 재산을 관리, 처분하는 경우에 비해서 재산의 가치, 성질, 수 등을 전환하는 탁월한 기능이 있다. 신탁의 이러한 전환기능에는 여러 가지가 있으나, 실무상 이용되는 주된 기능을 소개하면 다음과 같다.


첫째, 재산의 소유 및 관리능력을 전환하는 기능이다. 소유자가 장기간에 걸쳐 해외에 나가게 되어 재산을 관리, 처분할 형편이 되지 못하거나, 투자판단의 능력이 부족한 경우에 그러한 능력이 있는 수탁자에게 신탁함으로서, 자신의 능력을 보충할 수가 있게 된다. 즉 자신보다 능력있는 타인을 이용함으로써 능력을 전환하는 것이다. 부재신탁, Fundtrust등이 이러한 기능을 활용한 것이다.


둘째, 재산의 성질을 전환하는 기능이다. 토지신탁을 설정하여 그 수익권을 양도하면 외관상 토지자체는 수탁자의 소유가 되나, 실질적인 권리는 수익권에 흡수되어 유통된다. 즉 토지라는 재산이 수익권으로 전환하는 것이다.


셋째, 재산에 대한 권리자의 수를 전환하는 기능이다. 위 사례에서 수익권을 분할하여 매각하면 토지의 권리자는 수탁자뿐이지만, 실질적인 권리자는 수익권을 취득한 자의 수만큼 존재하게 된다. 거꾸로 불특정 다수의 자가 신탁한 금전을 하나의 운용단에 맡겨 운용하게 되면 형식적인 권리자의 수는 수탁자 하나가 된다. 이렇듯 신탁에는 권리자의 수를 단수를 다수로, 또 다수를 단수로 전환하는 기능이 있다.


넷째, 재산관리에 필요한 시간을 전환하는 기능이다. 반영구적인 신탁기관에 신탁하는 것에 의해 개인이 생존하면서 관리할 수 있는 기간 이상의 재산관리가 가능하게 된다.


이외에도 신탁에는 다종, 다양한 기능이 있으나, 구체적으로는 이하의 각 장에서 설명하기로 한다.

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[Title]
제1절 신탁이란



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